Sentencia Civil Nº 121/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 413/2009 de 30 de Marzo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 413/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a treinta de marzo de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 413 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2009 en los autos de juicio incidental de inclusión y exclusión de bienes, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol, ante el que se tramitaron por dependencia de la liquidación de sociedad de gananciales número 1.071/2008, en los que son parte, como apelante, la demandante DOÑA Purificacion , mayor de edad, vecina de Pontedeume (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Ombre, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provista del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, el demandado DON Roque , mayor de edad, vecino de Fene (La Coruña), con domicilio en Avenida DIRECCION001 , NUM002 - NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 ; versando la apelación sobre inclusión y exclusión de bienes del inventario.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 24 de marzo de 2009, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Acuerdo estimar parcialmente la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Bedoya Freire, en nombre y representación de Dª. Purificacion , y en consecuencia señalar como bienes y derechos integrantes del inventario de la sociedad de gananciales que formaba con D. Roque los siguientes:

1.- Activo

a) Motocicleta Harley Davison XL 1200C con matrícula .... MHV

b) Restaurante "A Pitanza", sito en el nº 44 de la c/ Real de Pontedeume.

2.- Pasivo

a) Crédito de Dª. Purificacion frente a la sociedad de gananciales por importe de 12.000 €, por la compra del ciclomotor (sic) Harley Davison

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por doña Purificacion , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por don Roque escrito de oposición. Con oficio de fecha 22 de junio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 22 de junio de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 413/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. No habiéndose personado ante esta Audiencia ni doña Purificacion , ni don Roque se acordó que no se les notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de noviembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 2 de marzo de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Magistrado Sr. don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- El 23 de junio de 2000 don Roque y doña Purificacion compraron, por iguales partes y en proindivisión, una vivienda, con su trastero y plaza de garaje. En la misma fecha suscribieron un préstamo con garantía hipotecaria sobre dichos inmuebles.

2º.- El 30 de abril de 2001 doña Purificacion compró un vehículo Seat Córdoba.

3º.- El 5 de octubre de 2001 doña Purificacion y don Roque contrajeron matrimonio, rigiéndose su régimen económico por gananciales, al no haber otorgado capitulaciones matrimoniales.

4º.- En fecha no determinada doña Purificacion sufrió un siniestro de circulación vial, por el que fue indemnizada el 2 de octubre de 2003 en la cantidad de 125.000 euros.

5º.- El 5 de noviembre de 2003 don Roque , junto con otra persona (al parecer su cuñado, casado con una hermana de doña Purificacion ), formaron una sociedad civil irregular, se dice que al 50%, para la instalación y explotación de un negocio de hostelería que gira en el tráfico comercial con el nombre de "La Pitanza". Se acepta que don Roque y el tercero constituyeron una masa patrimonial, dándola de alta a efectos tributarios, bajo la denominación de "La Pitanza, S.C.".

6º.- El 11 de noviembre de 2003, doña Purificacion , con dinero privativo procedente de la indemnización percibida, adquirió un vehículo Audi A4.

7º.- El 12 de abril de 2004 doña Purificacion prestó a "La Pitanza, S.C." la cantidad de 60.207 euros; dinero que tenía carácter privativo al proceder de lo que había percibido como indemnización por el siniestro de circulación vial. Le devolvieron hasta el presente 52.000 euros.

8º.- En fecha no concretada se adquirió una motocicleta Harley, que se matriculó a nombre de don Roque . Para su adquisición doña Purificacion prestó la cantidad de 12.000 euros de su dinero privativo.

9º.- El 8 de marzo de 2007 se dictó sentencia declarando el divorcio de mutuo acuerdo, aprobando el convenio regulador presentado, en el que incomprensiblemente no se contenía la disolución y liquidación de la sociedad de gananciales.

10º.- El 23 de septiembre de 2008 doña Purificacion formuló solicitud de formación de inventario, proponiendo las siguientes partidas:

ACTIVO:

1.- La vivienda.

2.- Garaje y trastero.

3.- El vehículo Audi A4

4.- El vehículo Seat

5.- La motocicleta Harley

6.- Restaurante.

7.- 3.000 €.

PASIVO:

1.- Préstamo hipotecario

2.- Deuda para con doña Purificacion por 12.000 € del préstamo para la motocicleta.

3.- Deuda para con doña Purificacion por 8.207 € que le adeudan del préstamo a "La Pitanza, S.C.".

4.- Deuda para con doña Purificacion de 18.861,66 €, por haber empleado dinero privativo en la amortización del préstamo para la adquisición de la vivienda.

5.- Deuda para con doña Purificacion por importe de 7.019,77 €, que gastó en mobiliario para la vivienda.

6.- Deuda para con doña Purificacion por importe de 27.047,57 €, correspondiente al préstamo que realizó a la sociedad de gananciales para la adquisición del vehículo Audi.

7.- Deuda para con doña Purificacion por importe de 3.000 €, de préstamo con dinero privativo para la adquisición del vehículo Seat.

11º.- Admitida a trámite y convocadas las partes a la comparecencia para la formación del inventario, doña Purificacion se mantuvo en el inventario por ella propuesto. Por parte de don Roque se rechazaron todas las partidas, salvo la motocicleta Harley en el activo, y los 12.000 euros en el pasivo.

12º.- Convocadas las partes al juicio incidental de inclusión y exclusión de bienes, la representación de la promovente se allanó a la exclusión de las partidas 1,2, 4 y 7 del activo por ella propuesto (por haber sido adquiridos los bienes con anterioridad a la celebración del matrimonio), así como de las partidas 1 y 5 del pasivo, limitando la partida 4 a 6.000 euros. La representación de don Roque se opuso a las partidas restantes.

13º.- Tramitado el incidente, el Juzgado de instancia dictó sentencia estableciendo que el inventario de bienes de la sociedad de la disuelta sociedad de gananciales estaba formado por:

ACTIVO

1.- Motocicleta Harley Davison.

2.- Restaurante "A Pitanza".

PASIVO

1.-Crédito de Dª. Purificacion frente a la sociedad de gananciales por importe de 12.000 €, por la compra del ciclomotor (sic) Harley Davison.

Pronunciamientos frente a los que se alza doña Purificacion .

TERCERO.- Antes de entrar en el análisis de las distintas cuestiones planteadas en el recurso, deben hacerse algunas aclaraciones previas:

1º.- Tal y como establece el artículo 808 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , a la solicitud de formación de inventario debe "acompañarse" una propuesta de inventario, en la que, con de debida separación, consten las distintas partidas del activo y pasivo que la parte considere que deben incluirse.

La interpretación gramatical del precepto (artículo 3.1 del Código Civil ) conduce a que la propuesta de inventario se formalice en hoja separada; y no formando parte de la propia solicitud, integrándola como un hecho más. Por eso la ley usa el vocablo "acompañar" (que va junto con, pero no dentro de).

2º.- Las propuestas de los bienes que componen el inventario de bienes de la sociedad de gananciales se formaliza ante el Sr. Secretario Judicial en la comparecencia prevista en el artículo 809 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Es decir, con posterioridad a ese momento no pueden las partes pretender la inclusión o exclusión de los bienes inventariados en esa comparecencia.

3º.- El incidente que prevé el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es para resolver sobre las pretensiones de inclusión o exclusión de bienes planteadas en la comparecencia del artículo 809.1 . El acto del juicio no es momento procesal hábil para plantear la inclusión de nuevas partidas del activo o pasivo. Eso debió hacerse en la comparecencia; y si no se hizo, se da la preclusión del trámite.

4º.- Las aceptaciones de inclusión o exclusión de bienes en el acto del juicio, será en su caso una allanamiento parcial a las pretensiones adversas, o bien una transacción alcanzada en el acto del juicio. Pero no puede plantearse que se incluyan partidas o conceptos nuevos; ni transformar el enfoque de las incluidas en el inventario formalizado.

En síntesis, como establece el artículo 809.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el incidente que prevé tiene como única finalidad obtener un pronunciamiento judicial sobre las partidas que deben incluirse o excluirse, en las que exista divergencias, de las planteadas por las partes a la hora de confeccionar el inventario ante el Sr. Secretario Judicial.

Es por ello que la pretensión de la promovente, pretendiendo rehacer todo el inventario que propuso en su día, con inclusión de partidas totalmente distintas, en el acto de la vista del incidente, es totalmente improcedente. Lo único que puede discutirse es la inclusión o exclusión (total o parcial) de los bienes que constan en el inventario formalizado ante el Sr. Secretario Judicial.

CUARTO.- En el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por doña Purificacion , se alega que el vehículo Audi A4 debe considerarse ganancial, y como contrapartida incluir en el pasivo el crédito que ostentaría la recurrente contra dicha sociedad por el dinero privativo que se empleó en su adquisición. Igualmente se argumenta que la sentencia incurre en una contradicción, pues aplica distinto criterio a la hora de considerar la motocicleta como ganancial, e incluir en el pasivo los 12.000 euros que ella aportó de su dinero privativo para la adquisición.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Ampliando los acertados razonamientos de la sentencia apelada, debe recordarse que el artículo 361 del Código Civil establece la presunción «iuris tantum» de ganancialidad de los bienes existentes en el matrimonio. Pero esta presunción, por su propia naturaleza, admite prueba en contrario.

La calidad ganancial o privativa de un bien no depende de declaraciones unilaterales de los cónyuges (salvo el caso del artículo 1324 del Código Civil ), sino que su naturaleza viene fijada o por la ley o por la voluntad de los cónyuges.

Constando que el vehículo fue adquirido por doña Purificacion con dinero propio, y matriculado a su exclusivo nombre, se destruye la presunción de ganancialidad mencionada, debiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 1346.3º del Código Civil , cuando preceptúa que son bienes privativos los adquiridos constante matrimonio «a costa o en sustitución de los bienes privativos» [Ts. 30 de junio de 2009 (Ar. 4246) y 9 de diciembre de 1994 (Ar. 9435)].

2º.- No existe contradicción en cuanto al criterio mantenido con la motocicleta, pues consta que se adquirió con dinero privativo de la recurrente. Pero se matriculó a nombre de don Roque , por lo que rige la presunción de ganancialidad del bien del artículo 1361 del Código Civil , sin perjuicio de reconocerse el crédito a favor de la apelante, tal y como dispone el artículo 1398.3ª del Código Civil .

3º.- Para que el Audi A4 tuviese la consideración de ganancial sería preciso que se hubiese adquirido con dinero ganancial (artículo 1347.3º del Código Civil ).

4º.- Lo que podría haberse planteado en la instancia es si la motocicleta tenía en realidad el carácter de privativa de don Roque , y éste adeudaba, al margen de la liquidación de la sociedad, el importe prestado para su compra. Pero no es este el planteamiento de la proposición de inventario integrada en la solicitud inicial.

QUINTO.- En el segundo motivo del recurso se alega una infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , porque la sentencia de instancia incurre en incongruencia omisiva, al no haberse pronunciado sobre la partida 5 del activo y 4 del pasivo, que se refiere a los 6.000 euros que supuestamente doña Purificacion aportó, de su dinero privativo, para amortizar el crédito con garantía hipotecaria solicitado para adquirir la vivienda.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Para aclarar la cuestión planteada, debe indicarse que, como se dijo anteriormente, debe estarse exclusivamente a la propuesta de inventario realizada en la comparecencia ante el Sr. Secretario Judicial. Las alteraciones o partidas nuevas que se pretendieron introducir en el acto del juicio son improcedentes.

2º.- Consecuencia de lo anterior es que sólo podría analizarse la partida 4 del pasivo del inventario: deuda de la sociedad de gananciales con doña Purificacion , que en el juicio se redujo a la cantidad de 6.000 euros, que supuestamente abonó con dinero privativo para pagar la vivienda.

3º.- Así planteada la cuestión, es obvio que no puede prosperar la pretensión, desde el momento en que se establece que la vivienda es privativa, por haber sido adquirida con anterioridad a la celebración del matrimonio, y su titular dominical es una comunidad de bienes en proindivisión y por iguales partes formada por doña Purificacion y don Roque . En consecuencia, las diferencias de aportación económicas entre los litigantes, a la hora de abonar el precio de la vivienda, deberán discutirse en la liquidación de la comunidad de bienes. Pero no en la liquidación de la sociedad de gananciales.

Si el bien no forma parte del activo de la sociedad, tampoco puede figurar una partida en el pasivo supuestamente destinada al pago de parte del precio. Se descuadra el balance.

SEXTO.- Debe introducirse de oficio una matización en la parte dispositiva de la sentencia apelada.

En la actualidad proliferan en demasía las agrupaciones de personas físicas, que aportando un capital y poniendo su trabajo personal, se dedican a la explotación de un negocio o realizan una actividad comercial o industrial, con ánimo de partir las ganancias. Comunidad que suele constituirse mediante un simple documento privado, y utilizan en el tráfico mercantil denominaciones de "Sociedad Civil" o de "Comunidad de Bienes". Dado que dicho documento privado es presentado ante la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, a fin de obtener un código de identificación fiscal, muchos de los contratantes creen erróneamente que esa "Sociedad Civil" tiene personalidad jurídica propia, e independiente de los distintos socios.

Las normas administrativas de carácter fiscal que no tienen la virtualidad de generar personalidades jurídicas independientes. La única finalidad de expedir un código de identificación fiscal diferenciado del correspondiente a las personas que constituyen este tipo de comunidades es poder controlar fiscalmente mejor esos patrimonios. Pero es que la propia Administración Tributaria les da el tratamiento de uniones sin personalidad, no tributando por el Impuesto de Sociedades, sino por el régimen de atribución de rentas a los efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas de cada uno de los comuneros.

La clasificación como civil o mercantil de esa sociedad viene dada por la naturaleza de las operaciones o actividades que desarrollan: si la intención es obtener lucro de esa explotación, repartiéndose las ganancias, la sociedad tiene carácter mercantil; aplicándose el criterio objetivo que la doctrina científica mayoritariamente contempla para llegar a establecer la naturaleza civil o mercantil de una sociedad (artículos 116 del Código de Comercio y 1665 y 1670 del Código Civil). En este caso es la explotación de un negocio de hostelería, por lo que tiene un claro carácter mercantil. Si, además, en esa sociedad mercantil faltan los requisitos de la escritura pública fundacional y la inscripción en el Registro Mercantil, tiene el carácter de sociedad mercantil irregular, conforme se vienen interpretando los artículos 116, 117 y 119 del Código de Comercio . Sociedad mercantil irregular a la que es aplicable la legislación prevista para las sociedades colectivas. Al tratarse de un «contrato de compañía mercantil celebrado con los requisitos esenciales del derecho», será válido y obligatorio «cualquiera que sea la forma, condiciones y combinaciones lícitas y honestas con que lo constituyan» (artículo 117 Código de Comercio ); rigiéndose la relación entre los contratantes por las cláusulas y condiciones del propio contrato, y en lo no previsto por las disposiciones del Código de Comercio (artículo 121 Código de Comercio ), y más en concreto la legislación prevista para las sociedades colectivas; y última instancia por las normas del Código Civil para la copropiedad [Ts. 20 de noviembre de 2006 (Ar. 8082), 6 de julio de 2006 (Ar. 5815), 20 de mayo de 2002 (Ar. 4453), 21 de junio de 1998 (Ar. 4906), 14 de abril de 1998 (Ar. 2320), 28 de abril de 1998 (Ar. 3263), 6 de octubre de 1990 (Ar. 7475), 16 de marzo de 1989 (Ar. 2154 ) entre otras muchas].

Es decir, "La Pitanza, S.C.", aunque tenga un número de identificación fiscal propio no es una personalidad jurídica independiente. Pero no puede considerarse correcto que se diga que constituye bien ganancial el restaurante. Lo que es ganancial será la aportación a la comunidad de bienes que explota el negocio en sí. Y se admite que la comunidad de bienes la forman con un tercero, ajeno a los litigantes. En consecuencia, lo que pertenece al activo de la sociedad es el porcentaje de participación que corresponda a don Roque en esa sociedad mercantil irregular.

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de doña Purificacion , contra la sentencia dictada el 24 de marzo de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Ferrol , en los autos del juicio incidental de inclusión y exclusión de bienes del inventario de la disuelta sociedad de gananciales seguidos con el número 1.071/2008, a su instancia contra don Roque , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, si bien matizando que la partida b) del activo debe interpretarse en el sentido de que lo que corresponde a la sociedad de gananciales es una participación en ese negocio, no la totalidad del mismo; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.