Sentencia Civil Nº 121/2010, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 9/2010 de 21 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 9/2010

Nº Procd. Civil : 175/2.008

Procedencia : Primera Instancia de ZAMORA, Nº 1

Tipo de asunto : PROCEDIMIENTO ORDINARIO

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 121

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCIA GARZON

DOÑA ESTHER GONZALEZ GONZALEZ.

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En la ciudad de ZAMORA, a veintiuno de Junio de dos mil diez.

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 175/2008, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº.1 de ZAMORA, RECURSO DE APELACION (LECN) 9/2010; seguidos entre partes, de una como apelante la mercantil demandada HIERROS MANUEL VIDAL S.A., representada por el Procurador D. JUAN MANUEL GAGO RODRIGUEZ, y dirigida por el Letrado D. JOSE IGNACIO MORAL CALLEJA, de otra como apelada la entidad demandante DISTRIBUIDORA DOBRA S.A., representada por el Procurador D. FRANCISCO T ROBLEDO NAVAIS, y dirigida por el Letrado D. IGNACIO ESBEC HERNANDEZ, y de otra las mercantiles demandadas CONSTRUCCIONES VALSAN S.L. Y HERMANOS TABARA S.L., representadas por el Procurador D. OSCAR CENTENO MATILLA solo a efectos de notificación.

Actúa como Ponente, el Iltmo. Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO. 1A. INST. Nº.1 de ZAMORA, se dictó sentencia de fecha 23-07-2.009, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Sr. Robledo Navais en nombre y representación de la entidad DISTRIBUIDORA DOBRA, S.A., contra las entidades HERMANOS TÁBARA, S.L. y CONSTRUCCIONES VALSAN, S.L.,representadas por el Procurador Sr. Centeno Matilla, y contra la entidad HIERROS MANUEL VIDAL, S.L., representada por el Procurador Sr. Gago Rodríguez, CONDENO SOLIDARIAMENTE a dichas demandadas:

1. A abonar a la actora la suma de trescientos ochenta y cuatro mil quinientos sesenta y nueve euros con ochenta y nueve céntimos (384.569,89 €), con deducción de lo ya consignado, con más los intereses correspondientes al tipo previsto en el art. 7.2 de la Ley 3/2004, de 29 de diciembre .

2. Al pago de las costas procesales causadas".

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 18 de Febrero de 2010.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

I.- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la mercantil codemandada "Hierros Manuel Vidal S.A.", solicitando su revocación y que se dicte nueva sentencia por esta Sala por la que se desestime íntegramente la demanda rectora de la litis declarando la procedencia de su disminución en la cantidad de 243.886'25 € que constituye la cuantía de los daños y perjuicios causados a los demandados solidariamente por el incumplimiento contractual de la mercantil actora "Distribuidora Dobra, S.A."; subsidiariamente reduciendo la cantidad antedicha en la cuantía que ponderadamente resulte de una concurrencia de culpas en la actividad de ambas partes contratantes, si así se estimare y en todo caso sin hacer especial imposición de las costas causadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes por las dudas de hecho y de derecho que a las partes y al propio juzgador se han debido presentar tanto en la razón de ser de la oposición a la demanda como de la propia resolución judicial atendida la realidad de una prueba contradictoria que exigía una valoración en su conjunto y a la luz de la conducta seguida por las partes con anterioridad a la iniciación de este proceso; y ello es así por cuanto dicha sentencia incurre en error de hecho en la determinación del "factum" al no haberse acogido la existencia de un defecto total o parcialmente imputable a la calidad del hormigón suministrado, a la luz de la prueba practicada valorada en su conjunto.

II.- Esta Sala a la luz del bien construido escrito de recurso ha procedido al detenido examen de las actuaciones y del acto del juicio oral, reproducida mecánicamente por medio de sendos DVD, a fin de resolver en esta alzada las cuestiones que en relación con la apreciación y valoración de la prueba obrante en las actuaciones, con especial atención a la documental aportada fundamentalmente en relación con las declaraciones de los testigos que depusieron en dicho momento procesal probatorio y con especial atención a la declaración del perito Sr. Hernan , Arquitecto Superior y Profesor, a la sazón, de la Escuela de Arquitectura de la Construcción de Valladolid, cuyo informe emitido a instancia de la parte actora, fue sometido a efectiva contradicción en este proceso, en cuanto a su contenido y virtualidad, por las direcciones técnicas de las partes litigantes, por lo que cualquiera tacha de parcialidad hubiera debido haber sido puesta en evidencia por el propio Letrado de la parte recurrente, que de forma harto gratuita se limita a formularla como notoriedad apriorística, pero que no le llevó en su contestación a la demanda ni a aportar informe pericial a su instancia ni a solicitar la designación de perito judicial que lo contradijera, falta de actividad probatoria de la parte, en su caso, que, dada la profesionalidad del letrado director, solo puede deberse a que el informe pericial aportado por la parte de contrario no admitiese informe en contrario eficaz para desvirtuarlo, por lo que su ausencia hemos de entenderla con base en la estrategia procesal de la parte por considerar bastante para la satisfacción de sus intereses la prueba documental aportada, a la que ha pretendido otorgarle carácter de prueba suficiente de las deficiencias observadas, pero ello no justifica a la parte recurrente ni para imputar parcialidad al perito ni mucho menos para manifestar de forma reiterada " que sea el perito el que redacte casi literalmente la sentencia" descalificando así, de forma más palmaria que subrepticia, la sentencia de la Juzgadora de instancia, rigurosa en lo jurídico y minuciosa y exhaustiva en la valoración de la prueba en su conjunto, aunque se apoye como es lógico y razonable y lo permite el art. 335 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ("Cuando sean necesarios conocimientos científicos, artísticos, técnicos o prácticos para valorar hechos o circunstancias relevantes en el asunto o adquirir certeza sobre ellos, las partes podrán aportar al proceso el dictamen de peritos que posean los conocimientos correspondientes") en el informe pericial del Arquitecto Superior Sr. Hernan , que analiza en su informe y en sus contestaciones a las cuestiones formuladas de forma harto eficaz para permitirnos, también a este Tribunal no solo ratificar lo resuelto, sino también la conclusión obtenida de que no se ha acreditado el incumplimiento del contrato ("exceptio no rite adimpleti contractus") por defecto en la calidad y cadencia del suministro del hormigón, analizando la ineficacia de las pruebas practicadas por no reunirse en las probetas los requisitos mínimos en cuanto a número y conservación para su virtualidad estadística de comprobación de los defectos alegados y apoyándose, incluso, en el documento aportado por una de las partes codemandadas (nº 22, folio 1177 de autos) y en los propios informes de la entidad "Geoprin; antes al contrario señalando que los defectos pretendidos están en una defectuosa ejecución de las cimentaciones que correspondía a la UTE conformada por las empresas codemandadas en la litis, y derivados de que 1.) La armadura de hierro de las zapatas efectuaba una especie de cribado del propio hormigón; 2.) La consistencia del hormigón contratado era demasiado seca, no siendo lo fluida que sería necesaria; y, 3.) Una deficiencia en el vibrado en el momento de la colocación.

Por los propios argumentos de la resolución recurrida y por lo que precedentemente hemos expuesto, entendemos que ello sería bastante para la desestimación del recurso de apelación interpuesto, pero ante las alegaciones de la parte de lo que es y debió ser la apreciación y valoración de la prueba debemos recordar que de conformidad con reiterada doctrina jurisprudencial (entre otras muchas, sentencia del Tribunal Supremo de veintitrés de Septiembre de 1996 ) que recogen las resoluciones de las Audiencias Provinciales, la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes, que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principios dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerla a los Juzgadores; y cabe añadir que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque no arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar la legalidad en la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de su carga y si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez "a quo" de forma arbitraria o si, por el contrario, la apreciación conjunta del mismo es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Es más la valoración de la prueba que efectúa el Juzgador de instancia debe prevalecer sobre la que pretenda la parte, ya que el alcance del control jurisdiccional que supone la segunda instancia, en cuanto a la legalidad de la producción de las pruebas, la observancia de los principios rectores de la carga de la misma y la racionalidad de los razonamientos, no puede extenderse al mayor o menor grado de credibilidad de los testigos, partes o cualquier otro elemento probatorio, porque ello es una cuestión directamente relacionada con la inmediación del juzgador sentenciador en la primera instancia, y es por ello, concluye la doctrina jurisprudencial, que el denunciado error en la apreciación de las pruebas tan sólo puede ser acogido cuando las deducciones o inferencias obtenidas por el juzgador de instancia resultan ilógicas e inverosímiles de acuerdo con la resultancia probatoria o contrarias a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica (SS. 19/jun/2002, 30/nov/2004, 16/nov/2007 ), y nunca cuando se han analizado críticamente las conclusiones periciales y las contrasta con otros medios de prueba para formar la Juzgadora su convicción acerca de los hechos, como aquí ha sucedido.

En conclusión, en materia de valoración probatoria debe tenerse en cuenta que el Juzgador de instancia puede obtener la convicción por cualquiera de las pruebas obrantes en autos o de varias de ellas (S 11/abr/2.002 ), y que nada impide la valoración o apreciación conjunta de la prueba practicada (SS. TS. 14/jun/97, 23/feb/99, y STC de 138/1991 de 20 de Junio ). Lo importante es que en su conjunto responde a un criterio de razonabilidad, con la advertencia de que en nuestro sistema probatorio no se exige, como criterio general, una determinada dosis de prueba, sino que es el Juzgador, en su función soberana, el que determina el grado de convicción, operando las contrapruebas en la perspectiva de generar duda racional respecto de la veracidad de las afirmaciones de la parte contraria (S. 17/may/2.002 ), máxime cuando el principio general en materia de valoración probatoria, incluida la prueba de peritos, es el de apreciación libre, no tasada y valorable por el Juzgador según su prudente criterio (SS 26/feb/89, 13/nov/2001 ). La consecuencia de tal principio es que sólo puede impugnarse, en vía de recurso, la valoración realizada, si la misma es contraria en sus conclusiones a la racionalidad o conculca "las más elementales directrices de la lógica", prescindiendo de forma flagrante de las reglas de la sana crítica y con criterios claramente irracionales, arbitrarios y absurdos (SS. TS. 25/nov/91, 13/nov/2001 ).

En concreta relación con la valoración de la prueba pericial esta Sala tiene dicho:

a) Que la función del perito es la de auxiliar al Juez, ilustrándole sin fuerza vinculante sobre las circunstancias del caso, pero sin negar en ningún caso al juzgador la facultad de valorar el informe pericial.

b) Que ni los derogados artículos 1242 y 1243 del Código Civil , ni el también derogado art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 , ni ahora el artículo 348 de la vigente LEC 1/2000 , tienen el carácter de valorativos de prueba, pues la prueba pericial es de libre apreciación por el Juez, no tasada y valorable por el juzgador según su prudente criterio.

c) Que el proceso deductivo del juzgador "a quo" no puede chocar de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, sus apreciaciones han de guardar coherencia entre sí, no pueden vulnerar la sana crítica, estableciendo conceptos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos, o provocando alteraciones que impliquen cambio de la "causa petendi".

d) No existen normas legales sobre la sana crítica, pues las reglas de la sana crítica no están codificadas y han de ser entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana ("reglas no escritas acomodadas a la racionalidad humana"), por tanto, son los criterios de la razonabilidad y de la lógica los que presiden dicha valoración.

e) No puede alterarse tal valoración más que cuando el juzgador de la instancia tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales, falsee de forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas.

La "sana crítica", en definitiva, sigue siendo el único punto de referencia que el vigente artículo 348 LEC impone al tribunal para la valoración de los dictámenes periciales. El juez es "perito de peritos" a quien corresponde valorar los informes que éstos, caso de ser varios, le suministren, razonando el porqué le merece mayor o menor credibilidad uno u otro en función de las circunstancias concurrentes en cada caso.

Ítem más, en esta línea, la jurisprudencia del Tribunal Supremo (SS.22/jun/2007, 16/may/2008, 22/jul/2009, 19/abr/2010 ) tiene declarado que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, que como módulo valorativo establece el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica.

En definitiva la pericial Don. Hernan , practicada a instancia de la parte actora merece toda la credibilidad que le ha dado la Juzgadora "a quo" que ha llevado a cabo una correcta valoración de su informe y manifestaciones al ser sometido a contradicción de las partes, a pesar de las dudas que sobre la misma ha pretendido arrojar la parte recurrente, máxime cuando su valoración se ha hecho teniendo en cuenta toda la prueba aportada y practicada en autos, por lo que procede desestimar el recurso de apelación interpuesto, pues resultan acordes a las reglas de la lógica, y a la valoración de la prueba practicada en primera instancia, las conclusiones que plasmó la Magistrada de instancia en la sentencia impugnada.

III.- El recurso de apelación interpuesto, por lo demás, debe ser desestimado íntegramente, incluso en cuanto impugna la imposición de las costas causadas en la primera instancia, solicitando la no imposición de las referidas costas al considerar que existe una duda de hecho que lo justifica, generada en base a los informes técnicos de varias empresas que ponen en evidencia que la parte demandada no actúa con la mala fe necesaria que justifique su imposición.

Dispone el artículo 394. 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil que "en los juicios declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho".

En la doctrina de las Audiencias se tiene dicho que los requisitos exigidos por el precepto (en lo que nos atañe las "serias dudas de hecho") son los dos siguientes: en primer término, la existencia de "dudas" en los hechos que justifican la pretensión, de modo que no haya certidumbre sobre la existencia de tales hechos o bien no pueda identificarse uno de los hechos cuando son varios los que puedan alegarse como fundamento de la pretensión Esta duda debe padecerla el que ejerce la pretensión, duda que además no se puede despejar por sí misma, y un modo de despejarla es recurrir al proceso judicial, por lo que se podría decir que su pretensión se sustenta razonablemente y es por ello por lo que el artículo 394.1 LEC permite no condenarle en costas. La incertidumbre debe ser objetiva (no puede despejarse con la conducta diligente del que ejerce la pretensión) y su averiguación debe exigir el proceso judicial. Esto es, si le corresponde, según las reglas de distribución de la carga de la prueba, la prueba de los hechos que justifiquen su pretensión (artículo 217 LEC ), debe alegar desde la interposición de la demanda el carácter dudoso de tales hechos, las razones de la duda y la imposibilidad de despejarlo por sí mismo. El segundo de los elementos es la "seriedad" de la duda, esto es la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla del vencimiento objetivo no es solo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende (y es vencido), sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la acción, a no padecer perjuicio económico.

En el presente caso, es cierto, que la parte demandada cuenta a su favor con los informes técnicos de varias empresas (IDC, Geoprin, Ecotecnia) dedicadas al control de calidad del cemento y de otros materiales de la construcción y que estos permitían deducir resultados negativos respecto de las cimentaciones realizadas, pero también resulta de su examen que dichas pruebas ponían en evidencia, cuando menos, la existencia de deficiencias en el proceso de ejecución de la obra que correspondía a la UTE demandada, e igualmente no es menos cierto que en su vista, como reconoce abiertamente la propia parte recurrente, las codemandadas procedieron a retener determinados pagos (incumplir su obligación de pago) a fin de que se determinaran los daños y perjuicios ocasionados, con lo que obligaban a la actora en esta causa a pasar de la situación de ser responsable de un pretendido deficiente suministro a acreedora del cumplimiento de una obligación, lo que la forzaba a ser quien formulase la presente demanda, sin antes haber valorado ni la bondad de las pruebas de calidad del hormigón de las que gozaba, ni haber considerado su propia responsabilidad en la ejecución de la obra a la que venía obligada por la información técnica de la que disponía, responsabilidad de ejecución que hubiera dado lugar, de acreditarse la defectuosa calidad del servicio del suministro, a una compensación de culpas de ambas partes contratantes, que por otra parte si se plantea con carácter subsidiario en esta alzada, y que a la luz de lo probado ha de determinarse como inexistente.

En definitiva, la parte recurrente, no solo no pretendió resolver sus dudas de hecho con anterioridad a la litis, sino que adoptó conscientemente una estrategia procesal que la colocase en una posición dominante, obligando a la actora a ser la que viniera obligada a formular la demanda a fin de que mediante la incoación de un proceso judicial se hiciera efectivo su derecho, por todo lo que, y frente a tal actividad de parte, la demandante debe resultar indemne en su patrimonio ante la necesidad de formular judicialmente su reclamación a la que se ha visto forzada y que ha sido estimada íntegramente, por lo que es de aplicación el criterio del vencimiento objetivo que sanciona el art. 394 citado de la LECiv .

IV.- Dada la íntegra desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de la mercantil demandada y la confirmación de la sentencia combatida, procede hacer especial imposición de las costas causadas en este recurso a la parte apelante, visto lo dispuesto en los art. 398.1 de Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil demandada "Hierros Manuel Vidal, S.A.", debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en la primera instancia en estas actuaciones con fecha 23 de julio de 2009 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de los de Zamora, en los autos de juicio ordinario nº 175/2008; haciendo especial imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la susodicha sociedad mercantil apelante.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.