Sentencia Civil Nº 121/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 75/2010 de 26 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00121/2010

SENTENCIA núm. 121/2010

ILMOS. Señores:

Presidente:

D. PEDRO ANTONIO PÉREZ GARCÍA

Magistrados:

D. JAVIER SEOANE PRADO

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

En ZARAGOZA, a veintiséis de febrero de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey,

VISTOS por esta Sección 005 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 203/2009, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 1 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN núm. 75/2010, en los que aparece como parte apelante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 Nº NUM000 representada por la procuradora Dª MARIA PILAR GARCIA FUENTE y asistido por el Letrado D. JULIAN LOZANO ESTOPAÑAN; y como parte apelada Dª María Cristina representada por la procuradora Dª NATALIA CUCHI ALFARO y asistido por el Letrado D. MANUEL SANCHEZ SANTOS; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada de fecha 7 de julio de 2009 , cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: "FALLO.-Que estimando la demanda interpuesta por la procuradora Dª NATALIA CUCHI ALFARO, en representación de Dª María Cristina , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA SITA EN LA DIRECCION000 Nº NUM000 , representado por la Procuradora Dª PILAR GARCIA FUENTE, debo declarar y declaro la nulidad de los acuerdos 4º y 5º de la Junta de fecha 27 de noviembre de 2008, dejándolos sin efecto y con imposición de las costas a la condenada".

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de COMUNIDAD DE PROPIETRIOS DE C/ DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA se interpuso contra la misma recurso de apelación, y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso, remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidos los Autos y CD, y personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

Habiéndose solicitado del recibimiento del pleito a prueba por la parte apelante, se dictó auto en fecha 11 de febrero de 2010 , por el que se acuerda no haber lugar a la misma, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de febrero de 2010

CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- La cuestión litigiosa se centra, en el ámbito de la propiedad horizontal, en la impugnación de dos acuerdos adoptados por la comunidad demandada el 27-noviembre de 2008. El primero, atinente al permiso de colocación del rótulo con forma de cruz, identificativo del ejercicio de farmacia sita en un local comunitario y el segundo relativo al permiso comunitario para la venta o alquiler del piso denominado de portería por parte del arrendatario del local 2 de dicha comunidad.

SEGUNDO.- En cuanto al primero dice el demandante que supone alteración de la fachada y que -sobre todo- ya es una cuestión resuelta por esta propia sección 5ª mediante sentencia 169/94, de 22 de marzo . Lo que confirma la excepción de fondo de cosa juzgada material. Así lo entiende la sentencia apelada e incluso la resolución "in voce" dada al respecto en la Audiencia previa.

Para apreciar la existencia de cosa juzgada (anterior art. 1252 C.c., actual 222 LEC) se requieren 3 identidades: los sujetos (activo y pasivo), el objeto y la causa de pedir. Bien es cierto que la interpretación de esas identidades ha de ser flexible, en el sentido de buscar a través de esa comparación la finalidad de dicha institución jurídica. Es decir, el juicio comparativo entre la sentencia precedente y las pretensiones del posterior proceso ha de buscar si la semejanza producirá contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende (S.T.S. 20-octubre-1997). De tal manera que no pudieran coexistir dos pronunciamientos contradictorios por anularse respectivamente, lo que dirige lo fundamental del examen al "thema decidendi" (S.T.S. 28-10-2005 ). Como recogió este tribunal en su sentencia de 11-junio-2007, en la mayoría de las ocasiones el elemento identificador o diferencial lo constituye la "causa petendi". Y ésta, en definitiva, viene integrada por el conjunto de hechos esenciales para el logro de la consecuencia jurídica pretendida por la actora o, dicho de otra forma, por el conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión o título que sirve de base al derecho reclamado (Ss. T.S. 3-5-2000, 24-7-2000 y 15-11-2001 ).

TERCERO.- Bajo esta perspectiva habrá de examinarse la S. 169/94 de 22 -marzo de este mismo tribunal. Así esta resolución resolvió un litigio entre la misma actora, Sra. María Cristina , pero distintos demandados, las hermanas Fermina , titulares del establecimiento de farmacia. Es cierto que la doctrina y la propia L.E.C. no aprecian diferente identidad personal cuando la distinta subjetividad no es sustancial. Es decir, cuando quien participa en el nuevo pleito (activa o pasivamente) sustituye o sucede jurídicamente a quien lo hizo en el pleito precedente. Su posición es jurídicamente la misma respecto al objeto litigioso.

Pero esto nos obliga a buscar, de nuevo, el "thema decidendi" a través de la "causa de pedir".

En efecto, la sentencia 169/94 contiene dos razonamientos en su fundamento tercero, en el que sentencia definitivamente la cuestión. Uno: da la razón a la actora porque las demandadas colocaron la "cruz" identificativa de la ubicación de su farmacia "sin pedir autorización a la Comunidad de Propietarios". Y dos: que aquella autorización debería de haber sido prestada por "unanimidad".

CUARTO.- Si se lee atentamente dicha sentencia se puede atribuir una sencilla calificación a cada uno de esos dos argumentos. El primero es "decisivo", es decir responde a la "causa de pedir" de la Sra. María Cristina . El segundo no. Este es un pronunciamiento "obiter dicta". Un discurso jurídico de apoyo tangencial, pero que no responde a la pretensión jurídica de la actora.

Y ello es así porque -en primer lugar- no hubo acuerdo comunitario alguno. Y, en segundo lugar, se desconocía -obviamente- si aquél hubiera sido o no unánime. Pero, más aún, aun no habiendo sido unánime también se desconocía -lógicamente- si la mayoría hubiera bastado para permitir la colocación de ese rótulo pues, como la jurisprudencia muestra, no siempre que la unanimidad es exigida por la L.P.H. el acuerdo mayoritario es nulo. Influyen factores como la buena o mala fe, el agravio comparativo con el resto de los vecinos, etc. Ejemplo de ello tenemos en materia tan manida como cierre de terrazas, colocación de aires acondicionados etc.

Por lo tanto, el segundo argumento de aquella sentencia se limita a reproducir una regla general legal. No a decidir en base a ella, pues no pudo ser objeto de decisión un acuerdo que no existió. En consecuencia, no hay "cosa juzgada".

QUINTO.- Entrando ya al fondo de la cuestión litigiosa, la comunidad de forma mayoritaria (ciertamente no unánime) aprueba la colocación de la "cruz" identificativa de la farmacia próxima. Esto afecta únicamente a la fachada. Desde un punto de vista estructural, los elementos de anclaje. Desde un puesto de vista estético o de configuración exterior el que aparece en los documentos fotográficos. Por lo tanto, hay que poner en conexión los Arts. 5, 7, 12 y 17 de la L.P.H . En principio se entendería que la "unanimidad" es la regla que afecta a la fachada del edificio. Sin embargo, es preciso atender a tres factores determinantes. En primer lugar, que la alteración es básicamente estética, no estructural. En segundo lugar al contenido del art. 8 de los Estatutos Comunitarios. Y en tercer lugar a la línea jurisprudencial interpretativa de las alteraciones en fachada provocadas por locales comerciales.

SEXTO.- Desde un punto de vista de "configuración externa" de la fachada no se puede decir que sea contraria a una estética razonable, atendiendo a criterios sociológicos de común conocimiento (art. 3-1 C.c ). Se trata de un portal lleno de rótulos comerciales pertenecientes a los locales que hay en sus bajos. Incluso destaca la existencia de un aparato de aire acondicionado.

El art. 8 de los Estatutos, que configuran el Título Constitutivo y, por ende, los derechos y obligaciones de los propietarios en sus relaciones propiamente dominicales es muy claro al respecto. Aunque habla de pisos, hay que entender -con mayor motivo- que se refiere a todo tipo de habitáculo susceptible de identificar su actividad interior mediante anuncios. Y estos están admitidos en dicho título siempre que no causen daños a otros vecinos y no perjudiquen la estética general del inmueble.

Y, por fin, la jurisprudencia al respecto muestra una mayor flexibilidad en este tipo de actuaciones respecto a los locales comerciales. En este sentido, la S.T.S. 10-octubre-2007, después de razonar la necesaria interpretación restrictiva respecto a las limitaciones a la propiedad individual, otorgándole las máximas posibilidades de utilización, razona respecto a las obras en "elementos comunes" que "tratándose de locales comerciales la posibilidad de realización de obras debe ser más amplia, pues la finalidad comercial de los locales comporta la necesidad de presentar una configuración exterior adecuada a su carácter y a la necesidad de facilitar el conocimiento de su existencia y de publicitar y hacer atractiva su actividad para los clientes y dicha modificación debe considerarse implícita en la finalidad comercial de los locales, salvo prohibición o limitación estatutaria establecida expresamente ( v. gr., cuando en los estatutos se prevé la decoración exterior del edificio: STS de 10 de abril de 1995 ), dentro de los términos adecuados a la configuración general del edificio como provisto de locales comerciales destinados a la finalidad prevista en el título constitutivo sin alterar la configuración o el decoro (STS de 27 de junio de 1996 ). Así la STS de 6 de abril de 2006 ha declarado que la instalación de anuncios o carteles es inherente a cualquier actividad negocial y constituye un uso lícito de los elementos comunes en cuanto no se perjudiquen los derechos de los demás propietarios ni alteren el decoro arquitectónico del inmueble"

En la misma línea, S.A.P. Murcia, 15-octubre-2007 (sección 5ª), La Coruña, 29-septiembre-2006 (sección 4ª), Tarragona, 25-enero-2005, Barcelona, 24-4-2005 (sección 1ª) y Castellón, 8-mayo-2008 (sección 3ª).

En consecuencia, el acuerdo comunitario es acorde a Derecho, por lo que no procede su anulación.

SEPTIMO.- Respecto al acuerdo relativo al destino de alquiler o venta del piso o local destinado a portería, la prueba ha demostrado que es perfectamente deslindable de la zona que pudiera precisar la Comunidad para sus usos de limpieza y que en nada perjudica los derechos de los copropietarios para acceder al patio común bien para su limpieza periódica, bien para recoger las prendas que hubieran caído en aquél. Además, se trata de un espacio sin un uso específico asignado. Sólo lo tiene de forma transitoria.

En cuanto al motivo de anulación recogido en la sentencia apelada, tampoco se da. El Art. 17 L.P.H. establece la necesidad de un porcentaje del 60% (3/5 ) para desafectar un elemento común y destinarlo a arrendamiento. En este caso la sentencia señala que el voto a favor del alquiler no fue 62'19%, sino 58'02%. Sin embargo, no ha computado a los ausentes. Según el Art. 17-1ª , penúltimo párrafo, se computarán como votos favorables los de los propietarios ausentes que una vez informados del acuerdo no manifiesten su discrepancia. La administradora de la comunidad testificó que el acuerdo se notificó a los ausentes, sin que nadie se opusiera al mismo. Tampoco la actora ha hecho incidencia especial en este aspecto, ni ha presentado propietario ausente que se opusiera al acuerdo mayoritario. Por lo tanto, a ese 58'02% hay que sumar el 21'08% de los ausentes, lo que da un total de 79'1%. Con lo que se cubre el porcentaje exigido por el Art. 17 L.P.H .

OCTAVO.- A la estimación del recurso y desestimación de la demanda se aplicará el principio de vencimiento, ex Arts. 394 y 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la legal representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA DIRECCION000 Nº NUM000 DE ZARAGOZA, debemos revocar la sentencia apelada. Y desestimando la demanda, absolver a la Comunidad de Propietarios de la DIRECCION000 nº NUM000 de Zaragoza de la pretensión actora. Con condena en costas a la parte demandante y sin condena respecto a las de esta segunda instancia.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.