Sentencia Civil Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 20/2011 de 03 de Mayo de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 121/11

AUDIENCIA PROVINCIAL CÓRDOBA

SECCIÓN SEGUNDA

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE

MAGISTRADOS

D. JOSÉ MARÍA MORILLO VELARDE PÉREZ

JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA

APELACIÓN CIVIL

ROLLO Nº 20/11

AUTOS Nº 1.177/09

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 1

DE LUCENA

En Córdoba, a tres de mayo de dos mil once.

Vistos por esta Sala los autos de Juicio de Modificación de Medidas nº 1.177/09 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lucena , entre D. Joaquín , representado por el Procurador D. Antonio Beato Fernández, y asistido del Letrado D. Francisco Javier Ruiz González, contra Dña. Patricia , representada por la Procuradora Dña. Araceli Muñoz Jiménez y asistida de la Letrada Dña María Inmaculada López Carrillo, siendo parte el MINISTERIO FISCAL; pendientes ante esta Audiencia Provincial en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia dictada en estos autos. Ha sido designado Ponente D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Se aceptan los de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó Sentencia por el Juez, cuya parte dispositiva dice: "DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO íntegramente la demandada interpuesta por don Joaquín contra doña Patricia relativa a la modificación de la pensión de alimentos acordada en la sentencia número 67/2006 dictada el 29 de junio de 2006 en el proceso de divorcio reconducido a mutuo acuerdo 369/2005, y por tanto, el actor don Joaquín deberá seguir pagando a doña Patricia en concepto de pensión de alimentos a favor de sus dos hijos menores la cantidad de 400 euros mensuales con sus correspondientes actualizaciones del IPC y que al día de hoy asciende a 466,62 euros mensuales.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre el pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por D. Joaquín , que interesó su revocación para que, con estimación de su demanda, se acordase la modificación de la cuantía de alimentos que debía abonar a sus hijos menores, rebajándolas a 125 euros para cada uno de ellos, con su actualización conforme a las variaciones del I.P.C. Como parte apelada, Dña. Patricia interesó la confirmación de la sentencia y la condena en costas del apelante.

Recibidos los autos en esta Audiencia Provincial, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma las Procuradoras Sras. Fernández de Villalta Fernández y Guerrero Molina, como partes apelante y apelada respectivamente. Igualmente se personó como apelado el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La Sala se reunió para deliberación el día veintiocho de abril de dos mil once.

Fundamentos

PRIMERO .- El recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que desestima su demanda de modificación de medidas definitivas acordadas en la Sentencia de divorcio de mutuo acuerdo dictada en fecha 29 de junio de 2.006, viene a reiterar su petición principal de que se reduzca la pensión de alimentos fijada en aquella resolución a la cantidad de 125 euros mensuales para cada una de sus hijos menores de edad.

El primer motivo en que se fundamenta este recurso se centra en la situación económica del alimentante, parámetro fundamental para la determinación y cuantificación de la pensión (arts. 97.8ª y 146 C.C .); basándose en una alteración de esta circunstancia en el demandante, que habría pasado de estar trabajando a la fecha de la primitiva resolución, a encontrarse desempleado y sin ningún tipo de ingresos.

Un segundo motivo en que fundamenta la alteración de sus circunstancias es un incremento de gastos, consecuencia de haber formado una nueva familia, habiendo tenido un nuevo hijo al que debe alimentar.

Lo primero que debe reflexionarse es que se ha de partir de un hecho objetivo e incontestable, cual es que de la relación de ambos contendientes existen dos hijos que necesitan ser alimentados en el sentido definido en el artículo 142 del Código Civil y que, con independencia de cuáles puedan ser las circunstancias económicas de quienes vienen obligados por esa relación familiar directa a prestar los alimentos, la jurisprudencia viene a exigir que se establezca para satisfacer sus necesidades una pensión de mínimos, que suele oscilar entre 150 y 200 euros al mes. Esta Sala ha establecido ese mínimo en la primera cantidad en resoluciones anteriores, como las Sentencias de 13-4-2009 (Rollo 80/09 ), 9-11-2009 (Rollo 332/09 ), 10-6-2010 (Rollo 175/10 ) o 23-9-2010 (Rollo 238/10 ). Aunque el Tribunal fuese consciente de las pocas posibilidades económicas del alimentante, ha de considerar que siempre ha de establecerse una pensión mínima para la satisfacción de las necesidades de los hijos, que no puede quedar al albur de su posible incumplimiento, siendo en otro ámbito jurisdiccional donde deba estudiarse si éste, de producirse, puede considerarse culpable. Quiere ello decir que esa cuantía mínima debe ser respetada, con independencia de que en cada mensualidad deba analizarse, caso de incumplimiento, si el obligado pudo pagarla a efectos de valoración de un posible delito de abandono de familia; de modo que si, con trabajos eventuales u otro tipo de ingresos, llega a cobrar lo suficiente, esté obligado al pago de la totalidad de la pensión de ese mes, e incluso, si viene a mejor fortuna, tenga que abonar retroactivamente esa "pensión de mínimos". Con ello, cualquiera que sea la valoración que se haga del contenido del recurso, nunca podría bajarse de la cantidad antedicha de 150 euros como pensión de alimentos para cada hijo.

SEGUNDO.- Para que proceda la modificación de medidas definitivas acordadas en una resolución judicial, es preciso que se produzca una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Ello implica que debemos encontrarnos ante alteraciones verdaderamente trascendentales, permanentes y duraderas, que no sean imputables a la voluntad exclusiva del obligado y que no hubiesen sido previstas en el momento de ser establecidas en el convenio suscrito entre las partes o en la resolución judicial que las determine (art. 775.1 L.E.C .).

En estos supuestos en que se pretende una extinción o reducción de una obligación legal en atención a la pérdida o disminución considerable de los emolumentos de aquél sobre quien pesa la misma, a la parte instante pesa la carga de probar no sólo la variación de su situación laboral, sino también la concreción de la reducción de esos ingresos, así como que aquélla no se haya producido de manera voluntaria, quizás en busca de una reducción de esta obligación legal, y que tenga carácter de permanencia en el tiempo (este último extremo elimina cualquier apreciación sobre la alegación de que el inmueble de que dispone el apelante como complemento de sus ingresos mediante su arrendamiento se encuentre en la actualidad sin alquilar, al tratarse de una situación coyuntural).

Es cierto que el actor se ha dado de alta como demandante de empleo con fecha 12 de agosto de 2.009, lo que acredita documentalmente, y que al formalizar el convenio regulador que fue homologado en la sentencia de separación estaba trabajando; pero el juzgador se adentra en la valoración de la prueba y concluye que tiene otras fuentes de ingresos que no se reflejan en su vida laboral ni en sus declaraciones fiscales. Los gastos acreditados documentalmente e incluso, su propia actitud, no aportando facturas de teléfonos que se le habían requerido, son apreciados de manera correcta en ese sentido por el juzgador.

También debe argüirse que no ha quedado acreditado que el cambio de su situación laboral no sea por causa a él imputable ni que se trate de una situación duradera en el tiempo, no pudiendo argüirse en contra la falta de actividad probatoria por inadmisión injustificada, pues para ello la parte recurrente debía haber solicitado en esta segunda instancia la reproducción de la prueba denegada. El primer motivo del recurso, que se basa en una reducción de los ingresos del alimentante, no puede ser tenido en cuenta por este Tribunal.

TERCERO .- El segundo cambio de sus circunstancias en que fundamenta el recurrente su pretensión es la convivencia estable con una nueva pareja, y especialmente el nuevo hijo habido con ella en fecha 14 de marzo de 2.008, lo que está documentado en autos. Nada que objetar al hecho de excluir de valoración cono nacimiento de nuevas obligaciones la nueva unión, al tratarse de un acto voluntario que no puede ir en perjuicio de los hijos que tenía con anterioridad, dado que de ellos no depende esa situación buscada de propósito por su progenitor.

Y prácticamente lo mismo se podría argumentar frente a la otra alegación relativa al nacimiento de un nuevo hijo, con la consiguiente obligación alimenticia respecto del mismo. Pero aquí colisionan otros principios como el de igualdad de los hijos, de modo que no quede uno desamparado económicamente por cuenta del otro. Ya en Sentencia de esta Sala de fecha 22 de abril de 2010 , aludiendo al contenido de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de febrero de 2002 , se mantuvo la doctrina de acudir en estos casos a la comparación de la situación de cada uno de esos menores, para lo cual debe atenderse a los ingresos de todos los miembros de cada unidad familiar, pues al nuevo hijo del apelante deben vestirlo y alimentarlo en paridad aquél y su nueva pareja; mientras que a la hijos de la primera unión, quienes tienen obligación legal y moral de satisfacer sus necesidades son sus dos progenitores.

Esa comparación de ingresos no puede hacerse en este caso, porque no se ha traído al procedimiento cuáles sean las circunstancias económicas de la pareja actual del recurrente, lo que al mismo competía por distribución de la carga de la prueba y por cuestiones de facilidad probatoria. Ello impide que pueda utilizarse como argumento para rebajar la cuantía de la pensión de alimentos pretendida respecto de los hijos de su primera unión, y deba rechazarse también este motivo del recurso, lo que conduce a su total desestimación.

CUARTO .- Por aplicación del criterio objetivo del vencimiento, deben imponerse las costas de esta alzada a la parte apelante, a la que se han desestimado sus pretensiones (arts. 398 y 394 L.E.C .).

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Antonio Beato Fernández, en nombre y representación que ostenta de D. Joaquín , contra la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2.010, dictada en los autos de Juicio de Modificación de Medidas núm. 1.177/09 por el Juez de 1ª Instancia núm. 1 de Lucena , y en consecuencia, confirmamos la aludida resolución, con expresa imposición de costas a la parte apelante.

Declaramos la pérdida y destino legal del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.