Sentencia Civil Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 53/2011 de 18 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

ROLLO Nº 53/11- AUTOS Nº 1421/09

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº UNO DE GRANADA

ASUNTO: P.ORDINARIO

PONENTE SR. JOSÉ REQUENA PAREDES.

S E N T E N C I A N º 121

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. JOSÉ REQUENA PAREDES

MAGISTRADOS

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

D. KLAUS J. ALBIEZ DOHRMANN

En la Ciudad de Granada, a dieciocho de marzo de dos mil once.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados ha visto en grado de apelación -rollo nº 53/11- los autos de P. Ordinario nº 1.421/09, del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Granada , seguidos en virtud de demanda de D. Mateo contra D. Ruperto .

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha diecisiete de noviembre de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que, desestimando la demanda deducida por Dº JUAN ANTONIO MONTENEGRO RUBIO, en nombrey representación de Dº Mateo , contra Dº Ruperto , con desestimación reconvención asimismo interpuesta, debo absolver y absuelvo a ambas partes de las respectivas pretensiones deducidas en ellas. Sin declaración con relación a las costas".

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, al que se opuso la parte contraria; una vez elevadas las actuaciones a esta Audiencia fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 4 de febrero de 2011, y formado el rollo se señaló día para la votación y fallo con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en ésta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ REQUENA PAREDES.

Fundamentos

PRIMERO .- En base al contrato de obra celebrado entre las partes el 23 de agosto de 2008 para la reforma de la vivienda del demandado, promotor de las mismas, y cuyo coste se presupuestó, a tanto alzado, en 14.830'53 €, formuló la constructora demanda contra el dueño en reclamación de 3.572 € por obras realizadas fuera del presupuesto. El demandado se opuso y formuló reconvención reclamando 8.800'27 €. La sentencia de instancia desestimó una y otra demanda y, aquietado el reconviniente, es el demandante principal quien reitera su acción reclamando la cantidad inicial, o subsidiariamente la suma de 1.865 €.

Al recurso del actor se opone la parte apelada denunciando su indebida admisión a trámite por infracción del art. 475.2 de la LEC , al no haber señalado, al tiempo de su preparación, los pronunciamientos que recurría.

Nuestro Tribunal Supremo ya se ha pronunciado en orden al alcance y finalidad del art. 457 de la ley adjetiva, entre otras, en Sentencias de 6 de noviembre de 2009 y 8 de marzo ó 25 de mayo de 2010 , en la última de las cuales, tras recordar, como en las anteriores, el carácter restrictivo con que ha de interpretarse esta norma favoreciendo la admisión del recurso, y tras reiterar, una vez más, que la interpretación de los presupuestos procesales no puede obstaculizar injustificadamente el derecho del ciudadano a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 12/2003, de 28 de enero ; 59/2003, de 24 de marzo ; 168/2003, de 29 de septiembre ; 179/2003, de 13 de octubre ; 72/2004, de 8 de abril ; 134/2005, de 23 de marzo ), y que debe eludirse cualquier aplicación que sea rigorista o excesivamente formalista o que, por cualquier otra razón, revele una clara desproporción entre los fines pretendidos por la norma y los intereses que se sacrifican, en detrimento del derecho de tutela judicial efectiva que garantiza el artículo 24 CE ( SSTC 58/2002, de 11 de marzo ; 12/2003, de 28 de enero ; 27/2003, de 10 de febrero ; 164/2003, de 29 de septiembre ; 177/2003, de 13 de octubre ; 182/2003, de 20 de octubre ; 182/2004, de 2 de noviembre ; 134/2005, de 23 de marzo ), nos señala que el artículo 457.2 LEC establece que "en el escrito de preparación el apelante se limitará a citar la resolución apelada y a manifestar su voluntad de recurrir con expresión de los pronunciamientos que impugna" . La denegación del recurso sólo procede, según el apartado 3 del precepto, en los casos en que la resolución impugnada no fuera apelable o el recurso se preparare fuera de plazo. Por ello esta Sala ha evitado una interpretación excesivamente formalista del artículo 457.2 LEC ( STS 23 de diciembre de 2009, RC n.° 1.508/2005 ) y ha entendido que no procede el rechazo de plano, sino que debe procurarse previamente a la denegación del recurso la oportunidad de subsanar ( SSTS 30 de marzo de 2009, RC n.° 1.436/2004 ; 15 de julio de 2009, RC n.° 678/2005 ). Este criterio es acorde con el sostenido por la STC 182/2003, de 20 de octubre .

La citada sentencia de 25 de mayo de 2010 concluye, como circunstancias aplicables al caso "sub iudice" , que impiden que prospere el motivo: " (i) en el escrito de preparación del recurso de apelación se indicó la resolución que se pretendía recurrir; (ii) la voluntad de impugnación de la sentencia dictada en primera instancia fue manifestada con claridad; (iii) el objeto del proceso no estuvo integrado por una acumulación objetiva de acciones, sino por la única de reclamación de daños y perjuicios derivados del accidente, por más que se discutieran diversas cuestiones; y (iv) la irregularidad denunciada no causó perjuicio alguno ni indefensión a la parte adversa, que debe rebatir la fundamentación del recurso hecha en el escrito de interposición, pero no la del escrito de preparación." .

En aplicación de esta Doctrina debemos rechazar la tacha de inadmisibilidad pues, si bien es cierto que el apelante se limita a expresar su voluntad de recurrir la sentencia "por algunos de sus pronunciamientos" , su actuación posterior al interponerlo denota que reiteraba toda la de su demanda y, subsidiariamente, algunas de las partidas o reclamaciones acumuladas que, no produjeron indefensión real ni ha de impedir la respuesta jurisdiccional del recurso.

SEGUNDO .- Así las cosas, el debate parcialmente limitado en esta segunda instancia como expresión, una vez más, de la judicialización de un contrato de obra en el que, pese a la cautela de las partes por cerrar su precio y concretar las partidas y coste de su realización, se discute la cantidad total percibida a cuenta, y la exigibilidad no sólo de la obra que se dice realizada al margen del presupuesto inicial, sino la existencia de partidas cobradas y no realizadas previstas en el mismo, como otras defectuosamente ejecutadas, estas últimas al igual que las referidas a daños ocasionados ya desistida en esta alzada.

El primer motivo del recurso combate la decisión de instancia que niega el derecho a reembolsar al apelante las obras de ampliación, unas por entender que debieron estar contempladas en el presupuesto cerrado, otras por no constar que fueron consentidas o autorizadas por el dueño de la obra.

La cuestión jurídica que plantean ambos motivos ha sido ampliamente tratada por esta Sala haciendo síntesis de la Jurisprudencia recaída en la materia. Así, por precio alzado, como tantas veces ha señalado también esta Sección (por todas, sentencia de 7 de septiembre o 23 de diciembre de 2010 ), con base en una consolidada doctrina jurisprudencial, en el que el art. 1.593 del C.C . autoriza la modificación del precio cerrado, o previamente presupuestado, cuando se introduzcan alteraciones o aumento de obra o de precios, ya que ese precepto, como resume la STS de 22 de enero de 2004 , no contiene una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes que no implica limitación a su voluntad contractual, sino un complemento de la misma, de manera que la fijación del pago del precio en el contrato de obra quede encomendada a dicha voluntad ( STS de 26 de julio de 1998 , de 16 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1987 y 18 de octubre de 1989 ), pero debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( STS de 4 de septiembre de 1993 ). Así como, que si las partes no llegan a acuerdo alguno, es llano que corresponde su determinación a los Tribunales, y en este sentido se han pronunciado las SSTS de 3 de diciembre , 26 de septiembre y 20 de enero de 2001 ó las de 26 de noviembre y 12 de enero de 1999 , y 4 de octubre de 2002 que recuerdan que cuando hay incremento (o cambio de obra) el contratista, siempre que conste el consentimiento del comitente, tiene derecho a percibir el mayor precio, que puede ser concretado por las partes, o pericialmente o por una simple diferencia de valor. Dicho en palabras de la STS de 3 de octubre de 1986 , "el hecho de que originalmente se hablase de precio alzado no impide la posibilidad de modificaciones ulteriores que alteren o aumentan la obra, debiendo efectuarse el pago según la obra ejecutada ( Sentencia de 4 de septiembre de 1993 )." .

Ahora bien, en directa relación con lo anterior no cabe olvidar que una vez buscada por el dueño de la obra la certeza y seguridad del precio que la obra le ha de suponer, no será lícito dejar de presupuestar y prever partidas necesarias para luego, bajo ese ardid, sorprender a la parte con un coste real muy superior al previsto y ajustado en la confianza de que sería respetado.

Es por ello, como recuerda la STS de 27 de febrero de 2004 , que "toda obra bajo la modalidad contractual por ajuste o precio alzado supone y entraña la exigencia en el contratista de aplicar su experiencia para calcular el coste total de la obra y tener en cuenta circunstancias eventuales e incluso imprevistas o no esperadas que sin alterar de manera decisiva el equilibrio de las prestaciones, puedan aparecer en el transcurso de los trabajos y cuyo precio ha de respetarse." .

TERCERO.- Pues bien, a ambos supuestos se refería la sentencia para excluir algunas partidas que vuelven a someterse, ahora, a la consideración de este Tribunal. Así, asiste la razón al apelante al señalar el error de valoración respecto a la exclusión del documento nº 3 por importe de 1.505 €, que lejos de lo apreciado, sí está expresamente aceptado en términos generales, aunque ello no impide, negada la deuda, el que el Tribunal valore su exigibilidad. Dicho de otro modo, esta Sala acepta que con posterioridad al presupuesto se decidió por la promotora ampliar la superficie de reforme de la cocina a los 2 metros lo que supone un 40% más frente a los 120 cm. inicialmente calculados, pero sin que haya mérito para alterar sobre ese aumento el precio pactado de manera que son correctas, en general, todas las partidas a excepción de la partida de marmolina prevista y no cobrada en el presupuesto (80 €), el cambio de caldera (200 €) por no existir razón lógica para cobrarla por dos veces y la segunda con 50 € más que lo presupuestado y un exceso de 10 € en cuanto al porcentaje de relleno de hormigón respecto al presupuesto. En total, por ampliación de obra de cocina resulta exigible, sin IVA, la suma de 1.215 €.

Respecto al resto de partidas por las que se reclaman 1.607 €, al margen de la obra de ampliación que se acaba de señalar -documentos 4 a 10 de la demanda no admitidos al presentarlos la contratista apelante a la firma-, se rechazan por tener que haber sido previstas e incluidas en el presupuesto: se rechaza la relativa a la colocación de pizarra y pintura por obedecer el cambio a la mala ejecución; la referente a la ejecución de rosas para entubamiento de cableado y la propia reclamación por instalación eléctrica porque en el capítulo anterior ya se reconocía el mayor coste por ampliación de cocina y no es válido para el que ya estaba presupuesto sin modificación de obra; y lo mismo ocurre con el forjado, ya tenido en cuenta, sin que ahora se haga reclamación expresa en el escrito del recuro, ni del cambio de puerta (460 €), ni de la demolición del pilar, aquietándose de este modo a lo razonado por la sentencia de instancia de manera que únicamente el gasto realizado por 162 € por costes soportados de la instalación de gas y reduciendo a 150 € la instalación de la misma para la cocina, en total 317 € que son de considerar exigibles a favor del apelante.

Fijado lo anterior, abonados por el demandado 11.863 € de la obra presupuestada y procediendo descontar las partidas relativas a pulido y abrillantado de escalones (336 €) no justificando su realización; la referida a madera de pasillos y zócalo exterior (859 €); pintura exterior (450 €); y pieza de aluminio (84 €); en total 1.679 € que, aplicando el IVA, hace un total de 1.947'64 € y, sobre el presupuesto total, descontando esa cantidad no ejecutada, hace un total exigible de 12.882'89 €, y como se abonaron 11.863 €, la suma exigible alcanza a 1.019'89 €, que será la cantidad por la que, con estimación parcial del recurso y de la demanda, procede fijar la condena.

CUARTO.- Por aplicación del art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de las costas de este recurso a ninguna de las partes.

Y por lo que antecede,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto en nombre de D. Mateo contra la sentencia dictada el 17 de noviembre de 2010 por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Granada, en Juicio Ordinario nº 1.421/09 , revocamos parcialmente la misma y, en su lugar, condenamos al demandado D. Ruperto a abonar a al demandante apelante la cantidad de 1.019'89 €, no haciendo expresa imposición de las costas a ninguna de las partes.

La presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.