Sentencia Civil Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 352/2010 de 22 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 352/2010

ASUNTO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 725/2009

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM 4 DE REUS

SENTENCIA Nº

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. MANUEL GALÁN SÁNCHEZ

MAGISTRADOS

D. MANUEL DÍAZ MUYOR

D. SERGIO NASARRE AZNAR (Suplente)

En la ciudad de Tarragona, a 11-2-2011

Visto ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por MOTOR 23 SA representado en la instancia por el Procurador D. Xavier Estivill Balsells contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, en fecha de 18-3-2010 , en autos de juicio ORDINARIO número 725/2009 en los que figura como demandante D. Jesús Ángel y como demandada MOTOR 23 SA.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la Sentencia recurrida, y

PRIMERO. - Que la sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva:

" Que estimando la demanda interpuesta por D. Jesús Ángel , representado por el Procurador de los Tribunales D.Rafael Gallego Veciana, contra MOTOR 23, S.A, DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado a reparar a su costa en el plazo de 60 días el vehículo marca FIAT modelo Bravo 1.9., Dinamic 120 cv matrícula W-.... propiedad del actor , condenando a la demandada a soportar todos los gastos de dicha reparación, con expresa imposición de costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Que contra la mencionada sentencia se solicitó la preparación de la apelación y, evacuado ese trámite, se interpuso recurso de apelación por la parte DEMANDADA sobre la base de las alegaciones que son de ver en el escrito de alegaciones presentado.

TERCERO.- Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulen oposición al recurso o impugnación de la sentencia apelada, por la parte ACTORA se interesa la confirmación de la sentencia apelada.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. SERGIO NASARRE AZNAR

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente alega como motivos del recurso los siguientes: 1) error en la valoración de la prueba: que el doc. 1 del peritaje del hoy apelante (el del Sr. Horacio ), el test de Examiner, evidencia que se detectó un régimen elevado del motor llegando a 7.320 rpm, provocado por deceleración (marcha corta inadecuada, conducción muy agresiva o uso inadecuado del freno motor), de manera que fue el mal uso del acto lo que provocó la avería en el motor y no la pieza (defectuosa o mala colocación), lo que queda evidenciado también por el estado del resto de piezas; de manera que sí es posible llegar a tales revoluciones, a pesar de lo que dictamina el perito Sr. Roberto ; 2) que el color de la pieza (amoratado) no es necesariamente síntoma de su mal funcionamiento sino que, de haber sido la pieza la causante, habría otras también afectadas, como la correa de caucho o la cubierta de plástico; así, la causa de la avería fue el bloqueo del árbol de levas (al perforarse uno de los cuatro pistones y la rotura de la válvula de admisión) que provocó la rotura de la polea, y no al revés; además, el color de la pieza es el que viene de fábrica y no por un recalentamiento extremo; 3) falta de legitimación pasiva de la concesionaria MOTOR 23, SA, dado que quien debe responder por garantía de los vehículos es FIAT ESPAÑA.

A ello se opone la apelada, señalando que: según la interpretación y valoración de las pruebas a las que llega el juez de instancia, que debe prevalecer, queda claro que la avería se produjo en la utilización normal del vehículo dentro del período de garantía, sin culpa del actor, de manera que según los arts. 25 y 28 LGCU debe ser responsable la demandada, además de los docs. 15, 16, 17 y 18 que prueban la existencia de anomalías en el vehículo.

SEGUNDO.- Independientemente de lo que señala el art. 348 LEC , los arts. 456 y 465 LEC permiten al tribunal en apelación un "nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo" ante el tribunal de primera instancia. Comenzando con la falta de legitimación pasiva de la demandanda, en tanto que concesionaria de la marca de vehículos FIAT, su responsabilidad no sólo proviene de los arts. 1101 y ss. CC en relación a la responsabilidad contractual (en tanto que vendedora del vehículo averiado) sino que también lo es vía Ley 23/2003, de Venta Bienes de Consumo , en vigor en el momento de la celebración del contrato en cuestión, en concreto en sus arts. 1 y 9.1 : "El vendedor responde de las faltas de conformidad que se manifiesten en un plazo de dos años desde la entrega"), que posteriormente ha quedado fijado en el art. 123.1 RDL 1/2007 (que entró en vigor pocas semanas después de la compra del vehículo y algunos meses antes del día en que se produjo la avería). No existe, por lo tanto, tal falta de legitimación pasiva.

Dado que el vehículo dejó de funcionar, éste no se considera conforme con el contrato (art. 3.1 b) Ley 23/2003, de manera que conforme al art. 4.1 es el vendedor (el concesionario) quien debe responder, de manera que el consumidor puede optar por la reparación o por la sustitución del bien, optando en la presente demanda por la reparación, de acuerdo con el petitum (art. 5.1 Ley 23/2003 ). El plazo es de 2 años desde la entrega (Art. 9.1 ), de manera que el vendedor debe responder por la no conformidad.

Dado que ambas partes fundamentan su posición en sendos peritajes contradictorios de cómo pudo ocurrir que el vehículo adquirido dejase de funcionar en un determinado momento (el peritaje de la demandante -folio 40 autos- señala que no es posible que el motor se gripara, que la medición del aparato no es exacta, el extraño color de la pieza árbol de levas; el peritaje de la demandada -folio 91- señala que el gripaje fue debido a un mal uso del demandante) resulta trascendental averiguar quien tiene la carga de la prueba. El art. 9.1.2 Ley 23/2003 señala que "Salvo prueba en contrario, se presumirá que las faltas de conformidad que se manifiesten en los seis meses posteriores a la entrega ya existían cuando la cosa se entregó". Dado que la venta (art. 9.2 , equiparándolo al momento de la entrega) fue el 26 de octubre de 2007 y el suceso en cuestión (el coche se detuvo) tuvo lugar el 30 de julio de 2008 no puede presumirse, por este motivo, iuris tantum que la falta de conformidad ya existiese cuando se entregó el coche.

De manera que rigen las reglas generales del art. 217 LEC en el presente supuesto. De manera que de la combinación de los arts. 217 LEC , el art. 9.1 Ley 23/2003 y de los arts. 25 y 28 Ley 26/1984 (LGCU), se desprende que el actor debe acreditar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y la demandada probar los hechos que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven, la eficacia jurídica de los hechos que debe probar el actor, debiendo en todo caso el tribunal tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes, es decir, que verificada la avería en el vehículo y teniendo derecho el acreedor a que se le repare (o, como ha sucedido, a repararlo a costa del vendedor si ello fue llevado a cabo tras reclamarlo, como queda acreditado que sucedió) en los 2 primeros años desde la entrega, el demandado debe probar que tal avería fue debida a un mal uso por parte del consumidor, pues ello enervaría su pretensión (art. 25 LGCU ; motivo: ruptura del nexo causal en relación a la actividad de la concesionaria e imputarse a la propia actividad del propietario del vehículo), que es precisamente lo que aquí pretende la demandada.

A juicio de este Tribunal, la prueba aportada por la demandada -quien además conoce el producto mejor que el consumidor y tiene, por lo tanto, mayor facilidad probatoria- no es suficiente para verificar suficientemente que la avería en el vehículo fue causada por una mala conducción por parte del demandante. A ello coadyuvan las dudas que ha conseguido generar el perito de la demandante sobre dicha teoría propuesta por la demandada. Así:

- El resultado del sistema de diagnosis de la marca homologado ("Examiner") si bien ha dado que el vehículo ha estado 1.470 milisegundos a 7.320 revoluciones por minuto -lo que no es soportado por el vehículo- no dice cuándo ello sucedió: si fue instantes antes de que el coche se detuviera, como señala el perito de la actora, ello sucedió en un punto en el que hay que ir a poca velocidad (radar, curva, obras), de manera que es difícil alcanzar -al menos la demandada no ha probado que así pudiese ser, llegando su perito a afirmar que no comprobó a qué velocidad tenía que ir el coche para alcanzar tales revoluciones, DVD 15:00- tales revoluciones que hubiesen producido el gripado del motor; y si fue en otro momento anterior -que causase después deterioro-, nada descarta que se pudiese producir cuando se llevó a cabo la puesta a punto del vehículo -lo que es notorio efectúan las concesionarias, y a lo que esta Sala hizo referencia en la SAP Tarragona 13-10-2004 -, o durante alguna de las reparaciones que consta se llevaron a cabo o, incluso, después de la rotura de la polea (DVD 11:54).

- Que la rotura del piñón del árbol de levas es la consecuencia del gripaje y no la causa de la avería del vehículo (folio 91, peritaje de la demandada). En este punto ambos peritajes son contradictorios. Las fotografías mostradas en el de la actora y la explicación que acompañan se refieren a un color inusual de una de las piezas relacionadas con ello, lo que lo atribuye el perito a un defecto en la pieza o a un mal montaje, de manera que estuvo sujeta a calentamientos no previstos. La contraparte, ninguna evidencia aporta del buen estado de la pieza más allá de señalar que la aleación de metales puede dar lugar a dichos colores.

- Sobre la mala conducción (utilización excesiva del freno motor) o conducción agresiva. De nuevo, el peritaje de la actora evidencia que en la zona en cuestión difícilmente pueden alcanzarse altas velocidades (obras, curva, etc.) y que tal alcance de revoluciones no puede darse (la sincronización no puede fallar) si no se ha roto algo antes (polea). La demandada no aporta, más allá de la opinión de su perito (folio 91), prueba técnica alguna más de que el coche haya sido sometido a una mala conducción (reducción de marcha) o agresiva o que ello sea técnicamente la única causa posible -descartando cualquier otra- para que se produjese la rotura (descripciones técnicas del vehículo, pruebas estadísticas, etc.), debiendo ella probar este extremo al alegarlo (art. 217 LEC ). Es decir, entre las dos opiniones periciales (ver discusión en DVD 27:45; el perito de la actora señala que cuesta mucho pasar de quinta a segunda en un motor y coche del que ahora se trata, DVD 28:15, de manera que estaríamos ante prácticamente un hecho voluntario), ninguna puede prevalecer en este caso y, al no aportarse alguna evidencia extra más, corresponder a la demandada su prueba y teniendo mayor facilidad probatoria -mayor conocimiento del vehículo y de su motor-, no puede ser considerado probado este extremo. Por último, según el perito de la demandante (DVD 12:56), cuando se produce una mala conducción sufre la correa de distribución, lo que aquí no sucedió, pero que sí es explicable por la teoría de la pieza defectuosa o mal colocada.

- A ello hay que añadir que existen suficientes evidencias en autos de que el coche tenía problemas con el motor de arranque desde buen principio (carta en folio 56 y respuesta de la marca FIAT en folio 59 reconociendo que el vehículo tenía una anomalía en el arranque), declarando el demandante que le costaba arrancar, cómo sucedió la avería y que hacía ruidos (DVD 3:17), aunque luego le fue practicada una reparación en este sentido.

Por todo ello la apelación debe decaer y quedar confirmada la Sentencia de instancia.

TERCERO.- A tenor del fallo y de los arts. 398.1 y 394.1 LEC , procede la condena en costas de este recurso a la recurrente.

Vistos los artículos citados, concordantes, demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de apelación interpuesto por MOTOR 23 SA contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 4 de Reus, en fecha de 18-3-2010 , cuya resolución confirmamos íntegramente, imponiendo las costas del recurso a la recurrente.

Así por nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.