Sentencia Civil Nº 121/2011, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 90/2011 de 25 de Abril de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN 90/11

Nº Procd. Civil : 1068/09

Procedencia : Primera Instancia de Zamora nº 1

Tipo de asunto : Modificación de medidas

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Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 121

Ilustrísimos/as Sres/as

Presidente/a

D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Magistrados/as

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Dª. ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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En la ciudad de ZAMORA, a 25 de abril de 2011,

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de Modificación de Medidas nº 1068/09, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de Zamora, RECURSO DE APELACION (LECN) nº 90/11; seguidos entre partes, de una como apelante Dª Elvira , representada por el Procurador D. DANIEL RODRÍGUEZ ALFAGEME, y dirigida por el Letrado D. LEANDRO BERNÁLDEZ MIGUEL, y de otra como apelado D. Miguel Ángel , representado por la Procuradora Dª. Mª TERESA MESONERO HERRERO y dirigido por el Letrado D JAVIER ROMÁN HUERTA, interviniendo el Ministerio Fiscal, sobre modificación de medidas acordadas en divorcio.

Actúa como Ponente, el Iltmo Sr. D. LUIS BRUALLA SANTOS FUNCIA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de Zamora, se dictó sentencia de fecha 17 de mayo de 2010, cuya parte dispositiva, dice: "FALLO: Desestimar totalmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por el Procurador Sr. Rodríguez Alfageme en nombre administración y representación de Dª Elvira frente a Miguel Ángel , representado por la Procuradora Sra. Mesonero Herrero. Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas."

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 14 de abril de 2011 .

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia dictada en estas actuaciones en la primera instancia ha sido objeto de recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Elvira , solicitando la revocación parcial de la resolución dictada en la instancia y que se acuerde modificar la medida de la guardia y custodia de la hija menor de edad Nikole acordándola a favor de la madre, demandante en la litis y recurrente, y concediendo la pensión de alimentos en cuantía de 300 euros mensuales que deberá satisfacer el padre demandado en este proceso.

SEGUNDO .- A los efectos de resolver sobre el único motivo de apelación formulado en el recurso interpuesto, la atribución de la guarda y custodia a favor de la madre, debemos señalar que la aplicación del principio del "favor filii" en el orden procesal o adjetivo supone como consecuencia, por un lado, que las medidas que afectan a los hijos menores de edad, y que se derivan de una sentencia de nulidad matrimonial, separación o divorcio, han de ser imperativamente acordadas por el Juez, incluso de oficio y sin necesidad de someterse estrictamente a los principios dispositivo y de rogación, característicos del proceso civil, según se infiere de la expresión "determinará" que emplea el citado art. 91 del CC , y por otro lado, el Juzgador debe tener en cuenta, como elemento relevante de su decisión, la propia voluntad de los hijos, los cuales habrán de ser oídos sobre este particular concerniente a su cuidado y educación, que les afecta de manera tan personal, si tuvieran suficiente juicio y siempre a los mayores de doce años (art. 92, párrafo segundo, CC).

Este deber procesal de oír judicialmente a los hijos, antes de adoptar las medidas relativas a su cuidado y educación, permite considerar la voluntad manifestada de los menores como un criterio legal relevante de acomodación de tales medidas al principio general destinado a favorecer el interés preponderante de los hijos. Y si bien este interés puede, en algún supuesto, no ser coincidente con su deseo así expresado, en cuyo caso no ha de seguirse necesariamente y de forma automática la solución conforme a dicha voluntad, no cabe desconocer la decisiva importancia que siempre ha de tener ésta, en cuanto representa un factor esencial para la propia estabilidad emocional o afectiva y para el desarrollo integral de la personalidad del menor afectado.

No debe olvidarse que en esta materia es criterio primordial el del "favor filii», contenido en los arts. 92, 93 y 94 del código sustantivo, que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad y que está en íntima armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española"( sentencia del TS de fechas 9-3-1989 5-10-1987 y 11-10-1991, entre muchas otras), y que en este mismo sentido proteccionista hacia los menores de edad, se manifiesta con suma claridad la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989. Por ello los Tribunales deben tratar de indagar cual es el verdadero interés del menor, aquello que le resultará más beneficioso no sólo a corto plazo, sino lo que es aún más importante, en el futuro y en esta búsqueda de lo beneficioso para el menor debe tomarse en consideración que aquello que el niño quiere no es, necesariamente, aquello que le conviene, ni tiene porqué coincidir lo adecuado con su opinión.

En el presente caso no puede asumir esta Sala la responsabilidad, frente al criterio tan acertadamente expuesto y acogido en la resolución de instancia por el que no se atribuye la custodia de la hija Nikole a la madre, resolución apoyada por el Ministerio Fiscal, por el mero hecho de que la menor se haya ido a vivir con la madre y de que en el momento de dictarse esta resolución a la susodicha Nikole le falten tan solo 6 meses para alcanzar la mayoría de edad, fecha en la que podrá decidir según su voluntad, por más que esta decisión sea contraria a sus propios intereses formativos y de integración en la sociedad, cuando el informe psicosocial del equipo técnico de menores concluye, después de un gráfico y descriptivo informe, con la contundente conclusión de que el entorno materno tiene grandes carencias que hace totalmente desaconsejable la permanencia de la menor en él, y cuya realidad se patentiza en las propias manifestaciones de la menor al ser explorada judicialmente que reconoce que se levanta hacia las once de la mañana, que permanece ociosa durante todo el día, y que cuando sale por la noche regresa a las tres de la mañana o más tarde a veces, habiendo anulado su madre la matricula escolar en el centro de enseñanza que tenía asignado.

Por tanto, este Tribunal no puede sino confirmar la resolución de la instancia, y aconsejar el sometimiento a padre e hija a un programa de integración familiar que como dice el citado Equipo técnico ayude a convivir a Nikole y a su padre de una manera más saludable, creando en ambos unas habilidades que permitan a los mismos mantener una relación paterno-filial adecuada, de la que, a luz de todo lo actuado, tan necesitada está, la ahora menor, Nikole.

Lo expuesto permite sin necesidad de otras consideraciones desestimar todas las alegaciones contenidas en el recurso y confirmar la sentencia objeto de este recurso a su tenor, cuya fundamentación hacemos nuestras, sin pronunciarnos sobre los demás extremos litigiosos que no han sido objeto de esta apelación o de aquellos otros extremos que carecen de contenido ante la desestimación del principal motivo de recurso.

TERCERO .- La especial naturaleza de los hechos debatidos, tratándose de un proceso matrimonial en el que resulta relevante el arbitrio judicial a la hora de ponderar la decisión, y como viene siendo criterio de esta Sala, pese a la desestimación del recurso, determina que no se haga especial imposición de las costas causadas en este recurso a ninguna de las partes litigantes, visto lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la demandante Elvira , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la sentencia dictada en estas actuaciones por el Juzgado de 1ª Instancia de Zamora nº 1, en los autos de juicio sobre modificación de medidas nº 1068/2009; y, ello, sin que haya lugar a hacer especial imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos

P U B L I C A C I Ó N

Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.