Sentencia Civil Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 15, Rec 621/2011 de 28 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN 15ª

ROLLO nº 621/2011-1ª

JUZGADO MERCANTIL 8 BARCELONA

JUICIO ORDINARIO 203/2010

SENTENCIA núm. 121/2012

Ilmos. Sres.:

Dª. MARTA RALLO AYEZCUREN

D. LUIS GARRIDO ESPA

D. JUAN F. GARNICA MARTÍN

Barcelona, 28 de marzo de 2012.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección 15ª de esta Audiencia Provincial, los autos de juicio ordinario número 203/2010, seguidos ante el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona , a instancia de GREFUSA, S.L., representada por la procuradora doña Sonsoles Pesqueira Puyol y defendida por el letrado don Juan Luis Maronda Frutos, contra PEPSICO FOODS A.I.E., representada por el procurador don Ángel Joaniquet Tamburini y defendida por la letrada doña Ana Castedo García. La Sala conoce de estos autos en virtud del recurso de apelación interpuesto por GREFUSA,S.L., contra la sentencia de 13 de diciembre de 2010 .

Antecedentes

1. La demanda de GREFUSA, S.L. solicitaba que se declarara que la demandada había incurrido en actos de competencia desleal, que se ordenara la prohibición del acto de realización futura del acto de imitación generador de confusión en el mercado, que se condenara a la demandada a resarcir a la actora sus daños y perjuicios y se acordara dar publicidad a los anteriores pronunciamientos. La parte demandada se opuso a la demanda.

2. El fallo de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: " Desestimo la demanda interpuesta por GREFUSA,S.L. y absuelvo a la parte demandada de todos los pedimentos formulados contra ellos con expresa imposición de costas a la actora. "

3. GREFUSA, S.L. interpuso recurso de apelación contra la citada sentencia. Admitido en ambos efectos, se remitieron los autos a esta Sala, previo emplazamiento de las partes. Comparecidas éstas, se siguieron los trámites legales y se señaló para votación y fallo el día 22 de febrero de 2012.

Ponente: la magistrada MARTA RALLO AYEZCUREN.

Fundamentos

Alegación de inadmisibilidad del recurso de apelación

1. PEPSICO FOODS, AIE (en adelante, PEPSICO) sostiene, en primer lugar, la inadmisibilidad del recurso de apelación de GREFUSA, por haberse vulnerado el artículo 276 de la Ley de enjuiciamiento civil (LEC ).

El artículo 276.1 LEC establece que " cuando las partes estuvieren representadas por procurador, cada uno de éstos deberá trasladar con carácter previo a los procuradores de las restantes partes las copias de los escritos y documentos que vaya a presentar al Tribunal ". El artículo 277 LEC prevé los efectos de la omisión del traslado mediante procurador y dispone que " cuando sean de aplicación los dos primeros apartados del artículo anterior el Secretario judicial no admitirá la presentación de escritos y documentos si no consta que se ha realizado el traslado de las copias correspondientes a las demás partes personadas ".

PEPSICO alega que GREFUSA presentó ante el juzgado mercantil el escrito de interposición del recurso de apelación sin haber trasladado con carácter previo la copia correspondiente al procurador que representaba a PEPSICO en el juicio. En consecuencia, según PEPSICO, el Sr. secretario del juzgado debió rechazar la presentación del escrito de interposición de recurso, conforme a los preceptos citados. Por esa razón, PEPSICO formuló recurso de reposición contra la diligencia de ordenación dictada por el juzgado el 23 de junio de 2011, que tenía por interpuesto el recurso de apelación de GREFUSA contra la sentencia. Atendido que el recurso contra la diligencia no había sido resuelto todavía cuando PEPSICO presentó el escrito de oposición al recurso de apelación contra la sentencia, la parte apelada, a prevención, la planteó como cuestión previa en dicho escrito de oposición.

El decreto posterior del Sr. secretario del juzgado mercantil, de 17 de octubre de 2011, desestimó el recurso de reposición de PEPSICO contra la diligencia. Para ese supuesto, PEPSICO solicita en su oposición que el motivo de inadmisión del recurso de apelación se convierta en motivo de desestimación sin entrar en el fondo de la cuestión debatida.

2. Examinadas las actuaciones, es cierto que no consta que la presentación por la procuradora de la parte demandante del escrito de interposición del recurso de apelación ante el Juzgado Decano de Barcelona, el día 2 de junio de 2011, viniera precedida del traslado al procurador de la otra parte. La propia GREFUSA admite que no hubo ese traslado directo y previo entre procuradores.

Tampoco se ha cuestionado que cuando se presentó el escrito ante el juzgado restaba aún un día para la finalización del plazo de presentación y que la secretaría del juzgado no advirtió el defecto ni devolvió el escrito, sino que en diligencia de fecha varios días posterior (de 23 de junio de 2011) tuvo por presentado el escrito, acordó unirlo a los autos, tuvo por interpuesto el recurso de apelación y ordenó dar traslado a PEPSICO para que pudiera presentar, a su vez, escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la sentencia en lo que le resultara desfavorable. Finalmente, consta que PEPSICO tuvo ese inmediato traslado ordenado en la diligencia y pudo presentar, el 18 de julio de 2011, el escrito de oposición al recurso de apelación de la parte contraria.

3. Como ha declarado la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 29 de septiembre de 2010 , al examinar la trascendencia de un incumplimiento del artículo 276.1 LEC como el que aquí se denuncia, "la finalidad del precepto, que supuso una novedad en la tramitación de los procesos introducida por la vigente LEC, es la de agilizar la entrega de las copias de escritos y documentos entre las partes, descargando a los órganos judiciales de estas actuaciones, para lograr mayor celeridad y eficacia en la administración de justicia. La efectividad de la medida exigía, como lo entendió el legislador, una consecuencia anudada a su incumplimiento con la suficiente relevancia como para hacer eficaz la previsión de la norma". De ahí la previsión del artículo 277 LEC .

La citada STS recuerda la pluralidad de ocasiones en que ese tribunal se ha pronunciado sobre el significado y el alcance de los artículos 276 y 277 LEC ( Autos del T.S. de 22 de enero de 2002, RC n.º 2224/2001 , 9 de abril de 2002, RC n.º 2362/2001 , 20 de enero de 2009, RC n.º 2351/2005 y 29 de julio de 2008, RC n.º 1391/2005 ) y señala que ha tenido en cuenta el criterio manifestado por el Tribunal Constitucional en la STC 107/2005, de 9 de mayo . De esa doctrina, la STS de 29 de septiembre de 2010 extrae las siguientes conclusiones que conviene reproducir aquí:

"a) El artículo 277 LEC es una norma imperativa que adopta una decisión estricta penalizando la omisión de lo dispuesto en el artículo 276 LEC con la ineficacia, para lograr que el traslado se lleve a cabo oportunamente, ya que la falta de una sanción haría inoperante la previsión de este último artículo.

b) La omisión del traslado de copias no es subsanable, porque la subsanación que contempla con carácter general el artículo 231 LEC 2000 está referida a los actos defectuosos, pero no a los no realizados, de tal modo que podrá corregirse la falta de acreditación o un traslado deficiente pero, en ningún caso, el omitido.

c) El rigor de esta carga procesal debe atemperarse cuando es el propio órgano jurisdiccional quien induce, propicia, motiva o coadyuva a la omisión de su cumplimiento, normalmente por haber admitido las copias del escrito o documento para su traslado a través del mismo, pues lo contrario supondría colocar al recurrente en una posición que excede del deber de colaboración con la Administración de Justicia ( artículos 118 CE , 11.1 LOPJ y 17 LOPJ ), incluso de efectiva indefensión, vulnerándose su derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo impone la doctrina del Tribunal Constitucional y la establecida en instancias supranacionales por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( STEDH 26 de octubre de 2000, asunto Leoni contra Italia , y STEDH 15 de febrero de 2000, asunto García Manibardo contra España ).

d) Estos criterios generales deben verse completados con los que emanan de la doctrina constitucional sobre la posibilidad de subsanar los actos procesales que, además de asentarse sobre la distinción entre acto omitido y acto defectuoso, tiene en cuenta una adecuada relación entre el cumplimiento de las formalidades y requisitos procesales y el respeto al derecho a la tutela judicial efectiva, siempre bajo la consideración de que la subsanación no es incompatible con la obligación de cumplir oportunamente los requisitos y presupuestos procesales, y de que no se impone una interpretación favorable al derecho a la tutela judicial que determine la ineficacia de tales requisitos y presupuestos ( SSTC 247/91, de 19 de diciembre , 16/92, de 10 de febrero , 41/92, de 30 de marzo , 29/93, de 25 de enero , 19/98, de 27 de enero , y 23/99, de 8 de marzo )".

Siguiendo estos parámetros, la Sala Primera, al examinar supuestos relativos al cumplimiento del requisito, ha tomado en consideración, entre otras muchas circunstancias que no vienen al caso, el cumplimiento irregular del requisito aceptado en la práctica de los juzgados ( ATS de 28 de noviembre de 2006, RC n.º 1914/2002 ) o el contenido confuso o discordante de un precepto legal que pudiera inducir a error a la parte, como es el caso de los artículos 474 y 485 LEC ( AATS de 28 de mayo de 2002 RRQ n.º 2309/2001y 2142/2001 ).

"En todos estos casos se han conciliado dos principios: (i) la imposibilidad de subsanar el traslado de las copias una vez que se ha producido la preclusión del trámite para la realización del acto procesal de la parte ( AATS de 6 de julio de 2004, RC 3167/2001 , de 20 de enero de 2004, RQ 1413/2003 y 17 de julio del 2007, RC 2597/2001 ), y (ii) no puede trasladarse a la parte las deficiencias de funcionamiento de la Administración de Justicia ( AATS de 22 de enero de 2002, RQ n.º 2224/2001 , y de 9 de abril de 2002, RQ n.º 2362/2001 ), ambas conformes con lo declarado por el Tribunal Constitucional en la, ya citada, STC 107/2005, de 9 de mayo ". "De acuerdo con el criterio sostenido en esta sentencia, el plazo de que disponen las partes para la formulación del recurso por determinación legal es un plazo de caducidad no ampliable a voluntad de aquellas, pero tampoco puede quedar acortado por la presentación del escrito sin cumplir todos los requisitos previstos en la norma procesal, en concreto, en este caso, los establecidos en el artículo 276 .1 y 2 LEC . Presentado el escrito sin dar cumplimiento al requisito y sin agotar el plazo previsto para su presentación, la diligencia exigible al órgano judicial impone una actuación inmediata de éste dirigida a hacer posible la subsanación de la falta dentro del término conferido para la presentación del mismo. Por ello, esta Sala no ha permitido que prosperaran las impugnaciones en aquellos casos en los que la parte efectuó el acto procesal el último día del plazo legalmente previsto para su realización, ya que al órgano judicial no le era posible habilitar un trámite de subsanación que permitiera a la parte cumplir con el requisito dentro del término preceptuado ( AATS de 14 de febrero de 2006, RQ n.º 916/2005 , 13 de octubre de 2004, RC n.º 3019/2001 , 20 de enero de 2009, RC n.º 2351/2005 y 17 de noviembre de 2009, RC n.º 2081/2006 ), y ha estimado el recurso cuando sí era posible -atendido que no había sido agotado el plazo de presentación- habilitar dicho trámite ( ATS de 17 de febrero de 2009, RC n.º 1488/2006 )".

4. En aplicación de la doctrina expuesta, deben ponderarse las circunstancias concurrentes para decidir si el defecto acarrea en este caso la grave sanción del artículo 277 LEC . Como en la STS 29 de septiembre de 2010 , resulta relevante aquí el hecho de que el juzgado no advirtiera de forma inmediata la existencia de una irregularidad subsanable, quedando privada la parte de intentar la subsanación en el plazo hábil que restaba para presentar el recurso. Cabe también apreciar, en esa fase inicial de vigencia de la norma legal (entró en vigor un mes antes de la presentación del recurso), un paralelismo entre la norma del artículo 461.1 LEC y los artículos 474 y 485 LEC , citados por el TS, al referirse al contenido confuso o discordante de un precepto legal que pudiera inducir a error a la parte.

Finalmente, lo más relevante: "la ponderación de la trascendencia de la irregularidad para las garantías procesales de las demás partes del proceso ( SSTC 41/1992, de 30 de marzo , 64/1992, de 29 de abril , 331/1994, de 30 de junio ) permite, por otra parte, concluir que éstas [en este caso, PEPSICO] no se han visto afectadas puesto que el Juzgado dio traslado de las copias del escrito de preparación".

Por lo expuesto, debemos considerar admisible el recurso de apelación que el juzgado admitió y entrar a examinarlo en el fondo.

La acción de la Ley de competencia desleal ejercitada por GREFUSA

5. GREFUSA, entidad dedicada a la importación, exportación, tueste y venta de frutos secos y snacks , solicitaba en su demanda que el juzgado declarara que la demandada, PEPSICO (antes SNACK VENTURES, S.A.), con el lanzamiento al mercado de su producto denominado Driblins había realizado un acto de competencia desleal respecto de la actora y su producto Gublins . Invocaba el artículo 11 (actos de imitación) de la Ley de competencia deselal (LCD ). La demandante solicitaba también la prohibición de realización futura del acto de imitación que, a su juicio, había generado confusión en el mercado; el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por la conducta desleal y la publicidad de la existencia del acto de competencia desleal, la prohibición y el resarcimiento.

La sentencia del juzgado desestimó íntegramente la demanda. En síntesis, la Sra. magistrada, tras referirse a la pluralidad de marcas y al modelo industrial de la demandante relativos al producto Gublins , exponía que la LCD no tiene como fin proteger al titular del signo ni pretende resolver conflictos entre los competidores, sino ser un instrumento de ordenación de conductas en el mercado. Por ello se ha desarrollado una doctrina jurisprudencial en la que se señala que es necesario deslindar las normativas sobre protección jurídica de los bienes inmateriales (marcas y diseños) y la relativa a la competencia desleal y, según la cual, la LCD puede completar pero no suplantar ni menos sustituir a la normativa específica reguladora de los derechos de exclusiva. Citaba las SSTS de 1 de abril de 2004 , 4 de septiembre de 2006 y 17 de julio de 2007 . La Sra. juez concluía que, en aplicación de dicha doctrina al caso, resultaba que la manifestación gráfica que se pretende proteger no es amparable en el artículo 11 de la LCD , sino que en su función o finalidad distintiva tiene su protección, de concurrir los requisitos correspondientes, como marca denominativa y mixta registrada, en la Ley de marcas. Por ello, desestimaba la demanda.

6. En su recurso de apelación, GREFUSA insiste en que accionó con base en el artículo 11 de la LCD y, en concreto, en ejercicio de acciones tendentes a evitar confusión en el mercado, es decir, por la modalidad de imitación confusoria del artículo 11.2, primera parte, de la LCD .

Según la demanda, SNACK VENTURES (ahora PEPSICO) habría comercializado en el mercado español el producto denominado Driblins que sería una copia del producto de la actora denominado Gublins , consistente en una porción comestible de masa de maíz para aperitivo con una forma y dimensiones características: un cuerpo hueco de paredes gruesas y forma semiovalada. La actora afirma que GREFUSA lo lanzó al mercado en 1990. La sentencia del juzgado considera probado solamente que GREFUSA lo comercializaba ya en el año 2000. En cuanto a la demandada, se declara probado que comercializó el producto Driblins desde mayo a agosto de 2009.

Para el enjuiciamiento de esa imitación, la norma rectora ha de ser la primera del artículo 11 LCD , invocado por la demandante. El apartado 1 del artículo 11 LCD proclama el principio de libre imitabilidad de productos cuando dice que " la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales o profesionales ajenas es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley ".

En principio, por tanto, no es reprochable una eventual imitación del producto de la demandante por parte de la demandada. Ahora bien, la demanda de GREFUSA se iniciaba con la alegación de sus derechos de explotación sobre nueve marcas españolas (denominativas y gráficas) y una marca comunitaria y un nombre comercial que ampararían su producto Gublins . Invocaba asimismo un modelo industrial, con prioridad de 1991, que tiene por objeto distintas configuraciones de "porciones comestibles para aperitivo". Se trataría, pues, de prestaciones amparadas por derechos de exclusiva de titularidad de la demandante. Ello habría de conducir, tal como ha entendido la Sra. magistrada, a la aplicación de la normativa específica en materia de marcas, es decir, la Ley de marcas, o, en su caso, de modelos industriales (a los modelos industriales concedidos conforme al Estatuto de la Propiedad Industrial se refiere la disposición transitoria segunda de la Ley 20/2003, de 7 de julio , de protección jurídica del diseño industrial). La protección de unos y otros derechos de exclusiva no se llevaría a cabo mediante las normas de la LCD, cuya finalidad es otra. Nos remitimos a lo dicho sobre el particular en la sentencia del juzgado, parte de cuyas consideraciones se han resumido en un fundamento de derecho anterior.

7. El recurso de apelación se refiere también al registro por la demandada de la marca Driblins , que, a juicio de la demandante-recurrente generaría confusión respecto de las diversas marcas Gublins registradas por GREFUSA. De nuevo nos hallamos ante un conflicto de naturaleza marcaria, que debe resolverse mediante la aplicación de su legislación específica, no de la LCD.

8. La parte apelante subraya en su recurso, en términos tan imprecisos como la demanda inicial, que no fue objeto del litigio la comparación de las marcas o denominaciones, sino "la apariencia del producto, su imitación y riesgo de asociación en el mercado, siendo éste el elemento de deslealtad". Aunque el recurso no lo cite expresamente, tenemos que acudir al artículo 11.2 LCD cuando establece: " No obstante, la imitación de prestaciones de un tercero se reputará desleal cuando resulte idónea para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación [...]"

Sin embargo, no se ha acreditado en el juicio el riesgo de asociación que la norma de la LCD exige para reputar desleal la conducta. Pese a la insistencia de la parte demandante sobre la naturaleza del consumidor medio del producto, que sería el público infantil o el público juvenil -a ambos se refiere indistintamente el recurso- no hay prueba alguna en las actuaciones que permita establecer que ese público concreto -ni otro más amplio o distinto- hubiera incurrido o pudiera incurrir en la confusión alegada.

Nada aporta en este terreno la prueba testifical propuesta por la parte demandante, a cargo de dos empleados de GREFUSA (responsable del departamento de ventas y jefe de zona), cuyas apreciaciones subjetivas sobre el riesgo de confusión deben valorarse forzosamente de acuerdo con las reglas de la sana crítica y teniendo en cuenta su vínculo con la demandante.

El dictamen aportado con la demanda, emitido por un agente de la propiedad industrial, anuncia en su mismo título ( Dictamen sobre la utilización del producto Driblins y su forma tridimensional. Posible infracción de la marca Gublins y la marca tridimensional del producto así denominado ) que la perspectiva de examen es ajena a la LCD. La inidoneidad del dictamen a los efectos de este procedimiento sobre deslealtad en la competencia se advierte si se atiende a lo que el propio perito -como se ha dicho, agente de la propiedad industrial- describe como objeto de su opinión: " si la utilización por parte de PEPSICO en el producto y su forma que denomina DRIBLINS puede constituir infracción a los derechos adquiridos por los antecedentes valorados de marcas y diseños GUBLINS y concretamente sobre el diseño de los productos y su modo de presentación en el mercado y los derivados de su comercialización. También tiene como objeto esta opinión la de determinar si el ámbito de protección de los registros de la Propiedad Industrial de GREFUSA o los antecedentes valorados de los otros titulares están siendo vulnerados y en qué medida por la comercialización de los DRIBLINS de PEPSICO. "

A partir de las muestras de envases aportadas a las actuaciones por las partes, a modo de prueba documental, debemos concluir que el envase del producto de la demandada aportado a los autos se asemeja a los envases del producto de la demandante no más que a los envases de otros productos de la propia PEPSICO ( Fritos , BocaBits , Bugles ). Responde, a nuestro juicio, a las características comunes de los envases de buen número de productos de tipo aperitivo o snack , en cuanto a tamaño, colores o representación de imágenes del producto que contiene el envase -ya que no es transparente. En los envases de PEPSICO y, en concreto, en los del producto DRIBLINS en cuestión, aparece en un lugar central, muy visible, sobre la denominación DRIBLINS , el signo renombrado Matutano , relevante, como pone de relieve la parte apelada, a los efectos de evitación de la confusión o asociación por parte de los consumidores de uno y otro producto.

En definitiva, el examen del caso a partir de las alegaciones del recurso no nos conduce a una decisión distinta de la desestimación de la demanda.

9. La desestimación del recurso determina la imposición de las costas de la apelación a la parte recurrente ( artículos 398.1 y 394.1 de la LEC ).

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por GREFUSA, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado Mercantil número 8 de Barcelona, el 13 de diciembre de 2010, en el juicio ordinario número 203/2010 , seguido a instancia de GREFUSA,S.L., contra PEPSICO FOODS A.I.E.

CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia del Juzgado.

Se imponen a GREFUSA, S.L. las costas del recurso de apelación.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio para su cumplimiento.

Así por ésta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por la Ilma. magistrada ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.