Sentencia Civil Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 347/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación civil número 347 de 2011

Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción núm. 5 de Castellón

Juicio Ordinario número 779 de 2010

SENTENCIA NÚM. 121 de 2012

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Don JOSÉ MANUEL MARCO COS

Magistrados:

Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN

Don RAFAEL JUAN JUAN SANJOSÉ

____________________________________

En la Ciudad de Castellón, a nueve de marzo de dos mil doce.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al margen, ha visto el presente recurso de apelación, en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia dictada el día siete de febrero de dos mil once por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez en comisión de servicios del Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Castellón en los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 779 de 2010.

Han sido partes en el recurso, como apelante, Construcciones Acosta Solis S.L., representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Luisa Pascual Vallés y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Beatriz Gargori Rubert y Don Fulgencio , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Jesús Margarit Pelaz y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Enrique Corujo Domínguez y como apelado, Don Justo y Doña Aida , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Miguel Tena riera y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. María Bartle Agustín y Don Rafael , representado/a por el/a Procurador/a D/ª. Mª Pilar Barrachina pastor y defendido/a por el/a Letrado/a D/ª. Manuel Breva Calatayud.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL MARCO COS.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: " Que desestimando las excepciones del modo de proponer la demanda, la oposición a la acumulación de acciones incompatibles formulada por la representación de Fulgencio , y, estimando la excepción de prescripción de la acción formulada por la representación de Fulgencio y Rafael debo absolver y absuelvo a éstos dos de todos los pedimentos obrantes en el suplico de la demanda presentada por Justo y Aida .

Y, que estimando sustancialmente la demanda presentada por la representación de los actores Justo y Aida contra el codemandado CONSTRUCCIONES ACOSTA SOLIS, S.L, debo declarar y declaro que han existido vicios y defectos ruinógenos descritos por los peritos de la actora en sus informes, quedando pendientes de reparar los enumerados en el hecho decimoséptimo de la demanda, declarando la responsabilidad de la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ACOSTA SOLIS, SL por los vicios y defectos ruinógenos citados, y debo condenar y condeno a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ACOSTA SOLIS, SL a que a su costa, se efectúen y ejecuten las obras necesarias para la reparación y subsanación de todos los vicios y defectos enumerados en el hecho decimoséptimo de la demanda, no siendo posible condenar sobre hechos futuros e impredecibles consistentes en otros defectos o vicios que pudieran producirse a consecuencia de aquellos, así como el pago de los permisos municipales que ello conllevaría, y que, además, debo condenar y condeno a la entidad mercantil CONSTRUCCIONES ACOSTA SOLIS, SL a que abone a los actores la cantidad de 33.965Ž94 euros, y, todo ello, con imposición de todas las costas del procedimiento a la codemandada CONSTRUCCIONES ACOSTA SOLIS, SL.-"

SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Construcciones Acosta-Solis S.L., se preparó en tiempo y forma recurso de apelación contra la misma, y una vez admitido a trámite, se interpuso recurso en el plazo conferido al efecto y mediante escrito razonado, solicitando se dicte resolución estimando la excepción de listisconsorcio pasivo necesario, y en consecuencia retrotraer los autos a dicho momento procesal, subsidiariamente para el caso de no estimarse dicha excepción, desestimando la excepción de prescripción admitida en la sentencia de instancia, así como el resto de excepciones planteadas por los codemandados, entre en el fondo del asunto y condene a los técnicos codemandados, Sr. Rafael y Sr. Fulgencio , a la reparación de los defectos de la vivienda de los actores abonando para ello la cantidad correspondiente en función de las periciales practicadas, y absuelva a Construcciones Acosta Solis S.L. en su condición de constructor al no haber sido demandado como tal, y en su condición de promotor por haber contratado con los actores la venta de una vivienda según el proyecto inicialmente redactado por el Arquitecto demandado, que no ha sido la obra ejecutada finalmente, por lo que carece de responsabilidad al no haber firmado el Libro de órdenes ni el certificado de final de Obra, y subsidiariamente, en caso de ser condenado, lo sea solidariamente con los técnicos intervinientes, y a la cantidad fijada por la pericial aportada por esta parte, para el solo caso de no poder individualizarse la responsabilidad, revocando la condena en costas y fijando la condena en virtud de lo dispuesto en el art. 394 de la LEC .

Asimismo, por la representación procesal de Don Fulgencio , se interpuso recurso de apelación, solicitando se dicte sentencia estimando el recurso revoque la de instancia en el sentido de imponer a la actora las costas devengadas a esta parte al haber sido estimada la excepción de prescripción, subsidiariamente, no nos imponga las costas de este recurso al existir serias dudas de hecho y derecho, como se razona en el cuerpo del escrito de recurso.

Se dio traslado a las partes litigantes de los escritos de apelación presentados, formulándose oposición por la representación procesal de Don Justo , respecto del escrito de apelación de Construcciones Acosta Solis S.L., solicitando se dicte resolución inadmitiendo el recurso de apelación al no haberse indicado la parte del fallo que era objeto de recurso y para el caso de que se entrase a conocer sobre el fondo, se desestime la excepción de prescripción de la acción y subsidiariamente, para el caso de no desestimar la excepción anterior, se desestime el recurso, manteniendo en su integridad los pronunciamientos contenidos en la sentencia. Asimismo presentó escrito de oposición, respecto del recurso de apelación formulado por Don Fulgencio , solicitando se dicte sentencia confirmando la dictada en primera instancia en cuanto al tema de costas se refiere, con imposición de costas de al alzada a dicha apelante.

Y por la representación procesal de Don Rafael , se presentó escrito oponiéndose al recurso presentado por Construcciones Acosta-Solía S.L., solicitando que se dicte resolución desestimando el recurso de apelación, con imposición a la recurrente de las costas causadas a este oponente.

TERCERO.- Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, que tras tener entrada en el Registro General el día 10 de junio de 2011 correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera, en virtud del reparto de asuntos. Por Diligencia de Ordenación de fecha 16 de junio de 2011 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 16 de febrero de 2012 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 5 de marzo de 2012, llevándose a efecto lo acordado.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

SE ACEPTAN los expuestos en la Sentencia apelada en lo que sean conformes con los que siguen.

PRIMERO.- Don Justo y Doña Aida formularon demanda contra Construcciones Acosta Solis S.L., Don Rafael y Don Fulgencio , en calidad, respectivamente, de promotora, arquitecto superior y arquitecto técnico de la construcción de la vivienda unifamiliar sita en el número 16 de la calle Río Guadiana (Urbanización La Parreta), de Benicasim, que compraron a la citada mercantil por escritura pública de compraventa otorgada el día 13 de enero de 2004 (folios 207 y siguientes). Basaban la reclamación en la existencia en la casa de vicios y defectos constructivos de entidad, por lo que pedían que se dictara sentencia que condenara a los demandados, de forma acorde con su responsabilidad en la causación de los defectos, a la reparación de los mismos, así como al pago de 38.293,94 euros en concepto de resarcimiento de gastos soportados para la acreditación y reparación de los vicios constructivos.

La sentencia dictada en el primer grado de la jurisdicción ha estimado la prescripción de la acción respecto de los técnicos intervinientes Sres. Rafael y Fulgencio y ha condenado a Construcciones Acosta Vives SL a que lleve a cabo las obras necesarias para la reparación y subsanación de los vicios y defectos enumerados en el hecho decimoséptimo de la demanda, así como a pagar a los demandantes 33.965Ž94 euros; ha impuesto también a dicha mercantil todas las costas causadas.

Contra dicha sentencia interpone recurso de apelación la promotora demandada, que pide que se estime la excepción de listisconsorcio pasivo necesario alegada en su día y se retrotraigan las actuaciones o, en su defecto, se desestime la excepción de prescripción y se condene a los técnicos codemandados a la reparación de los defectos constructivos, absolviendo a Construcciones Acosta Solis SL o, subsidiariamaente, que si es condenada, lo sea solidariamente con los técnicos intervinientes en los términos de la pericial presentada por la misma y en el caso de que no pueda individualizarse la responsabilidad, a lo que añade que la condena en costas se ajuste al art. 394 de la LEC .

Recurre también Don Fulgencio que, con más limitado alcance, pretende que se impongan a los actores las costas causadas por haber dirigido la demanda contra él o, si no se estima esta petición, que no se le impongan las costas del recurso.

Los demandantes Don Justo y Doña Aida no han interpuesto recurso de apelación, ni han impugnado la sentencia, pese a lo cual al oponerse al recurso de la promotora piden que no se aprecie la prescripción y se condene a los técnicos codemandados.

Así planteadas las diferentes pretensiones en esta alzada, nos ocuparemos de la mismas, haciendo en primer lugar referencia a las peticiones de los demandantes y a continuación a los recursos de apelación de promotora y arquitecto técnico.

SEGUNDO.- Sobre el escrito de oposición al recurso de los actores Don Justo y Doña Aida

Como ya se ha dicho, los demandantes ni han interpuesto recurso de apelación, ni tampoco han impugnado la sentencia dictada en la instancia. Sin embargo, de forma peregrina y con patente falta de corrección procesal, en el escrito de oposición al recurso formulan pretensiones tan singulares -dada su posición procesal- como que se desestime en esta alzada la prescripción de la acción respecto de los técnicos intervinientes en el proceso constructivo -apreciada en la instancia- y se entre a examinar su responsabilidad, declarando la misma en esta alzada, bien con arreglo a la respectiva entidad, bien de forma solidaria.

No requiere extensos razonamientos la explicación de algo tan evidente como que la posición procesal de los citados es incompatible con tales pretensiones, cuya impertinencia es palmaria.

No presentaron escrito de preparación del recurso y luego de interposición de apelación contra la sentencia.

Tampoco formularon impugnación de la misma: encabezan su escrito diciendo que mediante el mismo se oponen al recurso y en ningún momento hacen saber que pretendan impugnar la sentencia lo que, con arreglo al art. 461.2 LEC , debe hacerse en la forma prevista para el recurso de apelación.

Ninguna virtualidad tiene que digan en la alegación Cuarta del escrito de oposición que se adhieren al particular del recurso de la promotora que sostiene que no concurre la prescripción. Como decía esta Sala en la Sentencia núm. 149 de 22 de marzo de 2005 , en la vigente Ley procesal civil no existe la adhesión al recurso, cuya expresión puede ser entendida, en todo caso, como una identidad moral con sus pretensiones sin efecto en el procedimiento, pero no como una específica pretensión procesal. A mayor abundamiento, luego veremos que la promotora carece de legitimación procesal para oponerse a la prescripción en la medida en que con ello pretende la condena de quienes con ella fueron demandados, por lo que la improcedente adhesión de los actores no podría correr mejor suerte si cupiera su examen.

Pero es que, sin perjuicio de lo dicho y de que los demandantes no plantean impugnación de la sentencia, ni siquiera podrían hacerlo en términos tan compatibles con el recurso de apelación de la promotora. En la sentencia de 22 de marzo de 2005 ya citada decía esta Sala que, si bien y con arreglo a lo dispuesto en el artículo 461.1 y 2 LEC , ante el traslado del recurso de apelación interpuesto por otra parte, cabe la oposición al mismo, o la impugnación de la sentencia, solamente puede impugnar la sentencia quien, además de no haberla apelado en su día, defiende intereses opuestos a quien sí interpuso el recurso, pues mediante el instrumento procesal de la impugnación de la sentencia se le da ocasión de atacar la misma desde una perspectiva opuesta a quien sí la recurrió y para pretender una finalidad diferente y aun contraria a éste. Así lo clarifica el apartado XIII de la Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, al decir que la nueva ley " prescinde del concepto de adhesión a la apelación, generador de equívocos, perfila y precisa el posible papel de quien, a la vista de la apelación de otra parte y siendo inicialmente apelado, no sólo se opone al recurso sino que, a su vez, impugna el auto o sentencia ya apelado, pidiendo su revocación y sustitución por otro que le sea más favorable ".

En consecuencia, los demandantes que ni apelan, ni tampoco impugnan la sentencia de instancia, solo pueden solicitar la confirmación de la misma, no su revocación parcial adhiriéndose en parte al recurso de la mercantil demandada, como pretenden en su escrito en el que debieron limitarse a exteriorizar la oposición al recurso de apelación de la promotora.

TERCERO.-Recurso de apelación de Construcciones Acosta Solis S.L.

En su escrito de interposición del recurso de apelación, la mercantil promotora reproduce la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, se opone a la prescripción de la acción apreciada en la instancia y abunda en la que considera responsabilidad de los técnicos codemandados, que en su opinión deben ser condenados en esta alzada, ya que no lo fueron en la primera; también discrepa de la valoración judicial de los dictámenes periciales.

Nos ocuparemos de estas cuestiones con la extensión que cada una merece, si bien hemos de comenzar por pronunciarnos acerca de la admisibilidad del recurso de apelación.

1. Al oponerse al recurso de Construcciones Acosta Vives SL, tanto los demandantes como el arquitecto superior codemandado alegan que el mismo ni siquiera debió ser admitido a trámite, pues adolece de un defecto causante de su inadmisibilidad. Si así fuera, en esta fase procesal debería desestimarse el recurso que en su día hubiera sido admitido a trámite de forma indebida.

Dicen los oponentes al recurso que el motivo de inadmisibilidad del mismo reside en que la mercantil anunció en el escrito de preparación del recurso que el mismo se dirigía contra los fundamentos de derecho primero a quinto, esto es, contra todos. Cierto es que el artículo 457.2 LEC ordena que en el escrito de preparación debe hacer quien lo presenta " expresión de los pronunciamientos que impugna ", reservándose las razones de la apelación para el escrito de interposición; también que los pronunciamientos se contienen en la parte dispositiva, en el fallo, mientras que los fundamentos de derecho son su antecedente lógico ( art. 208.2 LEC ). No es, pues, correcto, que en el escrito de preparación se anuncie el recurso contra fundamentos de derecho.

Pero no por ello debe inadmitirse el recurso. En primer lugar, porque pudieron conocer las demás partes cuál sería el ámbito de la apelación, que atacaría la totalidad de la sentencia. En segundo término, y sobre todo, porque no cabía equívoco al respecto, puesto que los pronunciamientos afectantes a la promotora eran unidireccionales, ya que frente a ella se estimaba sustancialmente la demanda, pues se la condenaban a la ejecución de obras de reparación, al pago de lo gastado por los demandantes en reparaciones y, además, se le imponían la totalidad de las costas del recurso. Por lo tanto, no es de aplicación a este caso el criterio que invoca la representación del arquitecto y que ha mantenido este tribunal cuando no se precisan o individualizan pronunciamientos de sentencias que los tienen de diverso sentido y alcance (estimatorios de unas pretensiones y desestimatorios de otras y con diferente alcance respecto de cada demandado).

Nada impide, pues, el examen del recurso.

2. La excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario que reproduce la promotora y que basa en que debió llamarse al pleito a la aseguradora de su responsabilidad no puede ahora correr mejor suerte que la adversa que mereció en la instancia.

La responsabilidad de la aseguradora de la responsabilidad civil por daños en la construcción (Mapfre Industrial SA, según la póliza de los folios 475 y siguientes) es solidaria, en virtud de la responsabilidad acumulativa de la deuda a que se refiere la doctrina jurisprudencial y en virtud de la aplicación judicial de los artículos 73 y 76 de la Ley de Contrato de Seguro . Por lo tanto, puede exigirse la completa satisfacción de la deuda o, en su caso, el total cumplimiento de la obligación de cualquiera de los deudores, sin perjuicio de los ajustes o acciones de repetición que procedan en el ámbito de las relaciones internas entre ellos ( arts 1137 , 1144 y 1145 CC ), o en el presente caso en virtud de los derechos que confiere el contrato de seguro. Por este motivo, siendo el fundamento del litisconsorcio pasivo necesario el principio de que nadie puede ser condenado sin ser antes oído, cuando es solidaria la responsabilidad que puede incumbir a varios, la situación de litisconsorcio pasivo no deviene forzosa, lo que faculta al perjudicado para dirigir su acción contra cualquiera de los responsables y obligados a reparar los daños resarcibles, como deudores principales, con arreglo a lo que dispone el artículo 1144 del Código Civil y sin perjuicio del derecho de repetición con efectos inter partes y la situación que para los codeudores establece el artículo 1145 del mismo Código , de suerte que éstos pueden verse obligados a satisfacer a quien pagó la totalidad de la deuda la parte que a cada uno corresponde en el ámbito de sus relaciones internas (entre otras muchas, Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1.989 , 21 de Abril y 30 de Septiembre de 1.992 y 22 de Noviembre de 1.993 ).

No tiene más virtualidad la invocación de la Disposición Adicional Séptima de la Ley de Ordenación de la Edificación , que se refiere a la llamada a juicio de los intervinientes en el proceso constructivo que no hayan sido inicialmente demandados, condición la dicha de la que, obviamente, carece la aseguradora.

3. Pretende alzarse la promotora contra la apreciación en la instancia de la prescripción de la acción dirigida contra el arquitecto superior y el arquitecto técnico codemandados. Su confesada finalidad es que, rechazada la prescripción, se proceda al examen de la responsabilidad de aquéllos en la causación de las deficiencias y sean también condenados, lo que pide la promotora en el "suplica" de su escrito.

No es la primera vez que dice este tribunal (entre otras, Sentencia núm. 289 de 25 de septiembre de 2002 ) que el demandado y destinatario de la acción formulada por el actor tan sólo puede pedir, dada su posición procesal, su propia absolución, o en su caso reconvenir a aquel, pero no interesar la condena de otro demandado, pues sólo el actor está facultado para ello. En el mismo sentido, señala la STS de 21 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 8992/2011 ) que " Quienes en un litigio ostentan la posición de demandados carecen de legitimación para interesar la condena de sus codemandados, sin perjuicio de las reclamaciones que contra aquellos pueda formular en el juicio correspondiente, si estimaren asistirles algún derecho para ello (en este sentido, entre otras, sentencias 219/2007, de 1 de marzo , 644/2007, de 12 de junio , y 552/2009, de 15 de julio )"; continúa diciendo dicha STS que "ello, claro está, sin perjuicio de que su posible condena cuando, como acontece en este caso, el pronunciamiento absolutorio no ha sido consentido por la demandante perjudicada ", lo que no sucede en el caso de autos, en que los actores han consentido la sentencia de instancia.

4. Insiste Construcciones Acosta Solis SL en que, aunque fue a la vez promotora y constructora de la casa, no ha sido demandada como constructora, sino única y exclusivamente como promotora.

Tiene razón en que los actores dirigieron contra ella la demanda en su calidad de promotora. Así, en el encabezamiento del escrito inicial del proceso decían que interponían la reclamación " contra la entidad promotora " y en el apartado A.III de la fundamentación jurídica de la demanda se reitera que se dirige contra dicha mercantil " en calidad de promotora de la obra ".

Pero no por haber sido demandada como promotora de la edificación ha de ser mejor su condición, como a continuación veremos.

La jurisprudencia anterior a la LOE hizo un notable esfuerzo por incluir al promotor entre los intervinientes en el proceso constructivo y responsables por los vicios de la edificación (entre otras muchas, SSTS de 3 de septiembre 1997 (RJ 19976381 ), 6 de mayo de 2004 (RJ 2004,2098). Se equiparaba la figura del promotor a la del contratista a los efectos de incluirlo en la responsabilidad decenal del artículo 1591 CC , y ello por que, principalmente, el que se beneficia pecuniariamente de la obra realizada es el promotor, cuya figura lleva insita la responsabilidad por lo menos «in eligendo» si no es «in vigilando», con respecto a los contratistas y distintos técnicos que intervienen en una obra ( SSTS de 30 de diciembre de 1988 , 27 de septiembre de 2004 (RJ 2004,6187). Sostenía dicha doctrina legal que su responsabilidad se puede apreciar como autónoma de la de constructor y técnicos, teniendo en cuenta el hecho de que al ser vendedor está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exenta de vicio s constructivos que frustren su utilidad y uso ( Sentencias de 2-12-1994 [RJ 19949394 ], 30-12-1998 [RJ 199810145 ], 12-3 [RJ 19992375 ] y 13-10-1999 [RJ 19997426 ] y 11-12-2003 [RJ 20038658]).

La LOE de 5 de noviembre de 1999 -de aplicación al caso- se refiere expresamente al promotor. El art. 9.1 lo define como la " persona, física o jurídica, pública o privada, que, individual o colectivamente, decide, impulsa, programa y financia, con recursos propios o ajenos, las obras de edificación para si o para su posterior enajenación, entrega o cesión a terceros bajo cualquier título "

Pues bien, la responsabilidad que incumbe en el presente supuesto a Construcciones Acosta Solis SL deriva directamente de lo dispuesto en el último inciso del artículo 17.3 LOE , al decir que " En todo caso, el promotor responderá solidariamente con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionados por vicioso defectos reconstrucción ".

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial es clara en el sentido de que el promotor es responsable por la totalidad de las deficiencias constructivas, a lo que en el presente caso hemos de añadir la que le corresponde como interviniente en los contratos de compraventa de las viviendas adquiridas por los diversos integrantes de la comunidad de propietario demandante.

En este sentido, se dice en la STS de 26 de junio de 2008 (núm. 654/2008 . Identificación Centro de Documentación Judicial 28079110012008100593) que:

" La jurisprudencia sentada en aplicación del artículo 1591 del Código civil parte de la caracterización del promotor como beneficiario económico del negocio constructivo ( STS 13 de diciembre de 2007 ) y esta misma jurisprudencia ha venido declarando con reiteración que el hecho de que la promotora no sea constructora no le priva de la legitimación pasiva en el ejercicio de la acción de responsabilidad decenal ( SSTS de 21 de febrero de 2000 ; 8 de octubre de 2001 ; 13 de mayo de 2002 ). Como sostiene la sentencia de 10 de noviembre de 1999 , la doctrina jurisprudencial al incorporar la figura del promotor al ámbito de los responsables que, por desfase histórico, contempla de forma incompleta el artículo 1591 del Código Civil , a través de la figura, sí contemplada, del "contratista", no ha dicho que el Promotor "solo" responde cuando deba responder el constructor, porque ello supondría exonerar al Promotor no constructor, (que nunca construye, ni puede por tanto causar el daño propio de los demás agentes), entre otros casos, cuando los vicios fueren imputables a los técnicos, y haya existido culpa "in eligendo" en la elección de estos por parte del Promotor que los contrató. Además, el promotor del supuesto de autos es también vendedor, y como tal está obligado, en virtud del contrato, a entregar la cosa en condiciones de servir para el uso que se la destina. Si la edificación padece vicios ruinógenos que la hacen inidónea, es responsable de estos vicios frente al comprador. El promotor, señala la sentencia de 12 de marzo de 1999 , viene a hacer suyos los trabajos ajenos, realizados por personas a las que ha elegido y confiado, y los enajena a los adquirentes de los pisos. Su obligación de entrega, caso de que tengan vicios incursos en el artículo 1591 , la ha cumplido de modo irregular, defectuoso, y no puede quedar liberado alegando la responsabilidad de terceros ligados con él mediante los oportunos contratos.

Está, por tanto, perfectamente admitido y declarado jurisprudencialmente, la procedencia de la legitimación pasiva para soportar la acción de responsabilidad decenal, aunque no se trate de promotora-constructora, sin que obste que también pudiera ser imputada a los técnicos intervinientes en la obra pues la responsabilidad de que se trata nace del incumplimiento contractual al no reunir las viviendas las condiciones de aptitud para su finalidad y la solidaridad en estos casos ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia ( SSTS 12 de febrero de 2002 ; 16 de marzo de 1006 ). Pero es que, además, estos criterios de jurisprudencia han sido incorporados a la Ley de Ordenación de la Edificación en la que el Promotor figura como uno más de los Agentes que la misma refiere , y si no fuera por la declaración inicial contenida en el artículo 17 , relativo a que "las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de edificación responderán frente a los propietarios y adquirentes de los edificios..", se podría decir que la Ley constituye al Promotor en responsable exclusivo de los defectos constructivos, o lo que es igual, en garante de la calidad del producto final elaborado. El Promotor, dice el artículo 17.3, responde solidariamente, "en todo caso" con los demás agentes intervinientes ante los posibles adquirentes de los daños materiales en el edificio ocasionado por vicios o defectos de construcción. Significa que responde aun cuanto estén perfectamente delimitadas las responsabilidades y la causa de los daños sea imputable a otro de los agentes del proceso constructivo, pues otra interpretación no resulta de esas palabras "en todo caso" que señala la norma con la que se pretende unir a responsables contractuales con extracontractuales o legales y con la que se establece la irrenunciabilidad de la misma ( SSTS de 24 de mayo y 29 de noviembre de 2007 ) ".

En consecuencia, de la totalidad de las deficiencias comprobadas debe responder la promotora demandada.

5. A lo largo de su escrito de interposición del recurso abunda improcedentemente la promotora en que no concurre la prescripción de la acción contra los técnicos apreciada en la instancia y en la responsabilidad de éstos y por ello en la pertinencia de que sean condenados, ya sea por defectos o insuficiencias del proyecto, ya de la dirección de la obra o de su ejecución.

Así lo hace cuando se refiere a diversas deficiencias, como filtraciones de agua, defectos de impermeabilización, filtraciones y encharcamientos de agua de lluvia, filtraciones en salón y planta baja, manchas de humedad en techo de la planta baja, humedades en cuarto junto a la barbacoa, cuarto de piscina, rodapiés, fugas de los albañales y olores fecales.

A este respecto, basta con que nos remitamos a lo dicho en el anterior apartado 3 acerca de la improcedencia de que un demandado pida la condena de otro codemandado.

Carece también de virtualidad el tardío alegato de que habría prescrito la acción para reclamar por grieta en el mármol, defecto meramente estético. Nada dijo la recurrente en la instancia sobre esta cuestión, por lo que se trata de una alegación novedosa en la alzada, que no merece ser examinada.

6. Por lo demás y en relación con la mención sobre la apreciación judicial de la prueba pericial, refrendamos la del juzgador de instancia, que se ajusta a las reglas de la sana crítica a que se refiere el art. 348 LEC .

Nada cabe reprochar a la estimación de la reclamación de abono de cantidades satisfechas para el pago de las obras de reparación que los actores acometieron directamente y reseñadas en la factura del folio 270. No puede alegarse ahora con fortuna que el precio satisfecho fue excesivo, o que debieron solicitar y contrastar varios presupuestos, cuando lo que sucedió fue que los demandantes afectados por las deficiencias que afectaban gravemente a la habitabilidad de la vivienda tuvieron que hacerse cargo de las reparaciones más urgentes ante la pasividad de la promotora que les había vendido aquélla.

En el mismo sentido, la construcción por los demandantes de un muro junto al de separación de parcelas no tuvo otra finalidad que la de subsanar, siquiera en parte, las más urgentes deficiencias y no ha contribuido a su producción.

En consecuencia, se impone la desestimación del recurso de la promotora.

CUARTO.- Recurso de apelación de Don Fulgencio

La sentencia de instancia impone a la promotora Construcciones Acosta Solís SL todas las costas del procedimiento. En el auto de 17 de marzo de 2011 que denegó la aclaración solicitada por la representación del arquitecto técnico se ratificó dicha decisión, al indicar en su fundamentación jurídica el juez de instancia que la mercantil habría de asumir la totalidad de las costas causadas, sin distinción.

En su recurso, pide el arquitecto técnico que las costas causadas por haberse dirigido contra él la demanda se impongan a los actores, que vieron rechazada su pretensión frente al mismo. Podría plantearse si está legitimado para formular tal petición, puesto que se ha decidido que no sea él, sino otro litigante, quien pague sus costas. Pero creemos que sí puede discutir el pronunciamiento señalado: en primer lugar, porque es admisible que prefiera que sea uno y no otro el obligado a dicho pago, sea por razones de solvencia, o por cualquier otra; por otra parte, porque entienda que su petición se ajusta más a la disciplina legal en la materia que la decisión judicial al respecto.

Procede la estimación de este recurso. Con arreglo al artículo 394 LEC , las costas deben imponerse a la parte cuyas peticiones sean desestimadas totalmente, como aquí ha ocurrido a los demandantes respecto del ahora recurrente (también frente al arquitecto superior, que no recurre). Por lo tanto, debiendo ser el criterio rector del pronunciamiento sobre las costas el objetivo del vencimiento, han de ser los actores Don Justo y Doña Aida quienes asuman el pago de las costas causadas por haber dirigido la demanda contra el ahora apelante Don Fulgencio , que al estimarse la prescripción de la acción ha sido absuelto de la pretensión dirigida en su contra.

QUINTO.- Los anteriores razonamientos conducen a la desestimación del recurso de la promotora Construcciones Acosta Vives SL y al acogimiento del formulado por el arquitecto técnico Don Fulgencio , por lo que imponemos a la citada mercantil las costas generadas por su apelación y no hacemos expresa imposición de las causadas por el recurso del segundo ( art. 398 LEC ).

Con arreglo a la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , pierde Construcciones Acosta Vives SL la cantidad consignada como depósito para recurrir, puesto que se desestima su recurso y, al estimarse el recurso de Don Fulgencio , deberá devolverse al mismo la suma que consignó para la tramitación de su recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Construcciones Acosta Vives SL y ESTIMANDO el interpuesto por Don Fulgencio contra la Sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez en comisión de servicios del Juzgado de Primera Instancia número 5 de Castellón en fecha siete de febrero de dos mil once, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 779 de 2010, debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la resolución recurrida e imponemos a los actores Don Justo y Doña Aida las costas causadas por haber dirigido la demanda contra Don Fulgencio , CONFIRMANDO los restantes pronunciamientos de la resolución apelada.

Se imponen a Construcciones Acosta Vives SL las costas generadas por su apelación y no se hace expresa imposición de las causadas por el recurso de Don Fulgencio .

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para recurrir por Construcciones Acosta Vives SL, puesto que se desestima su recurso.

Devuélvase a Don Fulgencio la cantidad que consignó para la tramitación de su recurso de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.