Sentencia Civil Nº 121/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 187/2011 de 09 de Marzo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00121/2012

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 187/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

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A CORUÑA, a nueve de marzo de dos mil doce.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos deP. ORDINARIO Nº 1713/2008 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 3 de FERROL , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 187/2011 , en los que aparece como parte APELANTE/DDA: -DÑA. Esmeralda - , con D.N.I Nº NUM000 , y domicilio en RUA000 Nº NUM001 - NUM002 NUM003 de Narón, representada por el Procurador Sr/a RODRÍGUEZ ARROYO y bajo la dirección del Letrado Sr/a. MÉNDEZ SECO; y como APELADA/DTE: -COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 -, con C.I.F. NUM004 , con domicilio en RUA000 Nº NUM001 de Narón, representada por el Procurador Sr/a PÉREZ LIZAARRITURRI y bajo la dirección del Letrado Sr./a PATIÑO JUNQUERA, sobre Acción artículos 3 y 9 L.P.H .

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 16 de diciembre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de FERROL , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: ESTIMO LA DEMANDA formulada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 , sobre propiedad horizontal, contra Esmeralda , Y CONDENO a éste último a reponer la fachada a su estado original, procediendo a la retirada de las letras adhesivas, los focos sujetos mediante dos abrazaderas a la barandilla de la vivienda de la demandada y la retirada de la placa fijada con adhesivo en el portal, reponiendo los lugares donde están instalados a su estado original.

Con imposición de las costas causadas a la parte demandada".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por Dña. Esmeralda , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr/a Rodríguez Arroyo.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 9 de Mayo de 2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Se tiene por parte al Procurador/a Sr/a Rodríguez Arroyo, en nombre y representación de Dña. Esmeralda , en calidad de apelante y se tiene por parte al Procurador Sr./a Pérez Lizarriturri, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , en calidad de apelada. No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 14-11-11 se señaló para votación y fallo el día 28-02-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, excepto lo referido a la retirada de la placa fijada con adhesivo en el portal.

PRIMERO.- El primer motivo del recurso de apelación articulado se fundamentó en la incongruencia "extra petita" que comete la sentencia apelada, pues en la audiencia previa ya no se pidió la retirada de la placa colocada en las inmediaciones del portal.

El motivo, debe de ser estimado, la visualización de tal audiencia previa revela que fue a instancia de la magistrada donde se precisó el suplico de la demanda establecido inicialmente de forma genérica "reponer la fachada a su estado original". La demanda en los hechos hacía referencia a unas letras formando un texto y unos focos, así como al directorio situado en las inmediaciones del portal. Sin embargo al fijarse los hechos controvertidos, se circunscribió la alteración de fachada al letrero y los focos, de ahí la cuantía también en que se fijó la demanda 215,76 €, excluyéndose ya el importe de 229,68 € si hubiera de incluirse la retirada de la placa del portal.

Véase que por otra parte la autorización de la comunidad, según el poder obrante al F-7 de los autos era " única y exclusivamente con respecto a la retirada de los elementos colocados en la fachada (letras y focos) y a la liquidación de la deuda de la finca situada en el portal 2".

De hecho en el primer requerimiento que le efectúa la comunidad, en carta fechada el 12 de Junio de 2007, solo se le indica la retirada del "rótulo colocado a la altura de su vivienda", no siendo hasta el acto de conciliación cuando se menciona el directorio.

De la lectura del acta de La Junta General Ordinaria, celebrada el 24 de Enero de 2008, hasta que es legible pues al F-40 salvo su inicio ya no lo es, parece deducirse que lo único acordado es que "los elementos colocados en la fachada (letras y focos) suponen la modificación de un elemento común -fachada y por tanto su colocación exige el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios y que esa autorización conste en Acta. Por tanto, son decisiones que no son competencia de la Junta Directiva y muchos menos de la administración, que en ningún momento está facultada para tomar decisión alguna".

En conclusión fijados los hechos controvertidos en la audiencia previa, sin alusión al directorio del portal, sobre el cual además la Comunidad no otorgó poder ni adoptó acuerdo alguno, procede la exclusión de tal condena.

SEGUNDO.- Por lo demás en cuanto a que la sentencia no se pronuncia sobre lo peticionado, segundo motivo del recurso, debe rechazarse del plano. En efecto en el informe "in voce" se invocó la Doctrina del abuso del Derecho, pero la misma está implícitamente rechazada. El Tribunal Constitucional no exige una agotadora motivación, y dar una respuesta individualizada a cada uno de los motivos de oposición.

La sentencia apelada razona el porqué se da por probado una alteración en la configuración o estado exterior del edificio, concretamente en la fachada, elemento común del mismo, aplicando la legislación al efecto.

Como nos enseña la sentencia del T.S., de 9.I.2012 (Recurso Nº 887/2009 ) con cita de la de I.II.2006 (Recurso Nº 1820/2000) la Doctrina del abuso del Derecho se sustenta en unos límites de orden moral, teleológico y social, que pesa sobre el ejercicio de los derechos y como institución de equidad, exige para poder ser apreciado, una actuación aparentemente correcta que, no obstante, representa en realidad una extralimitación a la que la Ley no concede protección alguna, generando efectos negativos (los más corrientes daños y perjuicios), al resultar patente la circunstancia subjetiva de ausencia de finalidad seria y legítima, así como la objetiva de exceso en el ejercicio del derecho, exigiendo su apreciación una base fáctica que proclama las circunstancias objetivas de anormalidad en el ejercicio del derecho y subjetivas (voluntad de perjudicar y ausencia de interés legítimo), sin obtener un beneficio amparado por la norma. Todo ello de conformidad con el art. 7 de C.C . y art. 11.2. de la L.O.P.J .

Pues bien, ninguno de tales presupuestos se cumplen, quiérase o no el perjuicio visual estético en la fachada debe considerarse relevante con las letras y dos focos colocados (no siendo descartable respecto a los mismos que incluso perjudiquen a los vecinos próximos a aquéllos), y la Comunidad ejercita los derechos que le da la norma de la L.P.H. (art. 7 y 17 ).

Es la demandada la que se saltó todos los cauces para obtener la autorización de la Comunidad, a la cual desde luego no es indiferente para mantener la estética exterior, que cada vecino haga lo que quiera con tal fachada, cuando estatutariamente solo está prevista la autorización para los bajos y el primero.

TERCERO.- Ello se enlaza con el último motivo de fondo invocado, error en la valoración de la prueba. Desde luego no consta la autorización verbal invocada, negada además por la administradora que carece de competencia para ello.

Por lo demás la interpretación parcial que efectúa la recurrente de la prueba practicada, no se comparte en modo alguno. Solo los titulares de los inmuebles situados en las plantas bajas "podrán sin para ello precisar autorización de la Comunidad de Propietarios" y los del 1º al frente de su fachada rótulos o letreros indicativos de su actividad. Desde luego lo que no está previsto es que el propietario del piso NUM002 , los ponga en el primero.

La valoración probatoria de la magistrada de instancia, minuciosa y objetiva, debe de ser mantenida.

CUARTO.- La estimación fue íntegra por lo que las costas de la instancia deben de ser confirmadas, fijándose en la audiencia previa definitivamente los hechos controvertidos, y existiendo antes del presente juicio requerimientos al efecto.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso conduce a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada, a tenor del art. 398 nº 2 de la L.E.C .

Fallo

Estimando en parte el recurso de apelación articulado, se confirma sustancialmente la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Ferrol de 16.XII.2010 , salvo en el extremo de la retirada de la placa fijada con adhesivo en el portal, que se revoca, no obligándose a tal retirada, y no haciéndose una especial imposición de costas en esta alzada.

Devuélvase el depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.