Sentencia Civil Nº 121/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 149/2012 de 08 de Mayo de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00121/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALENCIA

Sección Civil 001

Rollo 149/2012

Procedimiento Ordinario 138/2010

Juzgado 1ª Instancia nº 6 de Palencia

Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 121/12

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguelez del Rio

Don Ignacio J. Ráfols Pérez

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En la ciudad de Palencia, a 8 de mayo de 2012

Vistos, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, los presentes autos de juicio ORDINARIO sobre RESPONSABILIDAD POR DEFECTOS CONSTRUCTIVOS, provenientes del Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia, en virtud de sendos recursos de apelación interpuestos contra la sentencia recaída en el mismo de fecha 23 de enero de 2012 , entre partes, de una, como apelante DON Paulino , representado por la Procuradora Doña Isabel Abad Helguera y defendido por la letrado Doña Sonia Marcos Fernández, de otra, también como apelante, DON Luis María , representado por el Procurador Don Luis Gonzalo Álvarez Albarrán y defendido por el letrado Don Luis Fernández, y de otra como apelada, la entidad CONSTRUCCIONES PALENTINAS 2010 SOCIEDAD LIMITADA, representada por el Procurador Don Luis Gonzalo Álvarez Albarrán y defendido por el Letrado Don Jesús Sabas Castañeda de la Peña, siendo Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Se aceptan los antecedentes fácticos de la sentencia impugnada.

Antecedentes

1º.- Que el Fallo de dicha sentencia, literalmente dice: " Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Doña ISABEL ABAD HELGUERA en nombre y representación de DON Paulino contra DON Luis María y contra CONSTRUCCIONES PALESTINAS 2010 SOCIEDAD LIMITADA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados solidariamente, a que efectúen a su costa en el plazo máximo de seis meses, en el edificio sito en la CALLE000 número NUM000 de Venta de Baños (Palencia), cuántas reparaciones sean precisas y necesarias, según informe elaborado por la perito judicial Doña Juliana , a fin de que el edificio quede en idóneas condiciones de uso, corrigiendo las deficiencias que presenta y sirviendo al fin para el que fue construido, acordándose la realización de las obras de reparación a costa de los demandados para el caso de que éstos no las ejecuten, todo ello con expresa imposición de costas, excepto las originadas por la codemandada CONSTRUCCIONES PALENTINAS al haberse allanado con anterioridad a la contestación a la demanda".

2º.- Contra dicha sentencia se interpusieron los recursos de apelación que ya se han dicho, exponiendo las alegaciones en las que basaban su impugnación, que fueron admitidos en ambos efectos, y previo traslado a las demás partes para que presentaran escritos de impugnación u oposición, fueron elevados los autos ante esta Audiencia, y al no haber sido propuesta prueba, es procedente dictar sentencia.

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número seis de Palencia dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal que se contiene en los antecedentes de hecho de la presente resolución; y contra la misma se alzan las representaciones de Don Paulino de un lado, y de otro la de Don Luis María , en sendos recursos de los que conferido traslado a las demás partes personadas en el procedimiento, fueron objeto de oposición en la forma que consta en autos.

Es origen del procedimiento de que dimana el presente rollo de sala la demanda presentada por la representación de Don Paulino , en la que advirtiendo de la existencia de defectos en una construcción ubicada en la localidad de Venta de Baños, por él encargada, y construida por Construcciones Palestinas 2010, bajo la dirección en calidad de arquitecto técnico de Don Luis María , solicitaba que se dictase sentencia para que se condenase a los demandados a la reparación de los aludidos defectos. La entidad demandada se allanó a las pretensiones del actor, pero no así el otro codemandado, que se opuso a las mismas.

La sentencia de instancia estimó las pretensiones actoras, aunque al haberse allanado la entidad constructora, la eximía del pago de las costas.

El actor, en su escrito de recurso pide que se modifique la sentencia de instancia únicamente para que se impongan las costas derivadas en primera instancia, en lo que se refiere a la acción dirigida contra la entidad Construcciones Palentinas 2010, a la misma. La representación de Don Luis María solicita la revocación de la sentencia de instancia, y advierte de tres motivos de oposición a la sentencia recurrida, que son: a) que en su día no se atendió la petición realizada por el recurrente al amparo de lo establecido en el artículo 14 de la ley de Enjuiciamiento Civil , relativa a la presencia en juicio del arquitecto proyectista director de la obra; b) que la acción contra él ejercitada ya habría prescrito en el momento de la interposición de la demanda; y c) que en todo caso la responsabilidad en los pretendidos defectos constructivos, no serían del recurrente. A ambos recursos no referiremos en los fundamentos jurídicos siguientes.

SEGUNDO.- El recurso presentado por el actor Don Paulino , se va a estimar. El Artículo 395 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de Enjuiciamiento Civil, dice que " si el demandado se allanara a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas salvo que el tribunal razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado, y que ... se entenderá que, en todo caso, existe mala fe, si antes de presentada la demanda se hubiese formulado al demandado requerimiento fehaciente y justificado de pago, o si se hubiera dirigido contra él demanda de conciliación" . En el caso, cierto es que el allanamiento a la demanda por Construcciones Palentinas 2010 se ha producido antes de la contestación a la misma, lo que en principio la eximiría del pago de costas, mas es un hecho objetivo que, con anterioridad a la presentación de la demanda, se había presentado por el actor demanda de conciliación contra la aludida entidad, sin que por la apelada se atendiesen las pretensiones contra ella dirigidas. Esta circunstancia, en atención al artículo transcrito, es la que hace necesario la estimación del recurso y la revocación de la sentencia en este punto.

TERCERO.- Entrando a conocer del recurso interpuesto por la representación de Don Luis María , se advierte que en el primer motivo se muestra disconformidad con el hecho de que, en su día, el juzgado "a quo" no dictase resolución atendiendo a la petición de intervención provocada realizada por el ahora recurrente, y por la que pedía la presencia en juicio del que fuera arquitecto proyectista y director de la obra litigiosa. En el escrito de recurso no se pide la declaración de nulidad de actuaciones, mas ha de entenderse que implícitamente así se quiere, pues no otra cosa que retrotraer las mismas al momento de la audiencia previa, supondría la estimación del motivo que se estudia.

El artículo 12 de la ley de Enjuiciamiento Civil establece en su apartado segundo que "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa ". Regula así el llamado litisconsorcio pasivo necesario, que en la anterior ley de Enjuiciamiento Civil no se preveía, y que dió lugar a que dicha figura se aplicase, pero como de configuración jurisprudencial. Tal circunstancia de litisconsorcio se consideraba, y se considera, concurrente, cuando por la ausencia de un interesado en la litis , ello podría dar lugar a una situación de indefensión que afectase al mismo, o al dictado de una posterior sentencia contradictoria con la anterior.

Avanzando un paso en la regulación del mismo, el artículo 14 de la mencionada ley regula la llamada intervención provocada , intervención que puede ser a instancia de la parte demandante, o de uno de los demandados. Esta segunda se normativiza en el apartado 2 de dicho artículo, que dice que "cuando la ley permita al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, se procederá conforme a las reglas que establece, la primera de las cuales dice que el demandado solicitará del tribunal que sea notificada al tercero la pendencia del juicio; y que la solicitud deberá presentarse dentro del plazo otorgado para contestar a la demanda o, cuando se trate de juicio verbal, al menos 5 días antes de la vista, la segunda que el secretario judicial ordenará la interrupción del plazo para contestar a la demanda o la suspensión del acto del juicio caso de que fuera verbal y acordar oir al demandante en el plazo de 10 días, resolviendo el tribunal mediante auto lo que proceda , y la tercera que el plazo concedido al demandado para contestar la demanda se reanudará con la notificación al demandado de la desestimación de su petición o, si es estimada, con el traslado del escrito de contestación presentado por el tercero, y, en todo caso, al expirar el plazo concedido a este último para contestar la demanda..." .

Vemos pues, como si bien la ley regula la intervención provocada, no determina cuáles son las causas de su posible desestimación. Debe de entenderse, sin embargo, que estas inciden en dos situaciones, la de que sea patente la responsabilidad de la persona que el demandado quiere que esté presente en juicio, y la de que, ampliando la anterior, se pueda producir, por su ausencia, una situación de litisconsorcio pasivo. No obstante, la ley adjetiva no prevé que ante una situación de desestimación de la pretensión de intervención, quepa un remedio procesal inmediato, sino que la disconformidad del demandado solicitante con la resolución denegatoria sólo puede ser impugnada al interponer recurso de apelación contra la resolución que ponga fin al procedimiento.

De otro lado, ha de tenerse en cuenta también, como dice la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo, del 20 de diciembre de 2011 que " en el proceso, la cualidad de parte demandada corresponde al sujeto frente al que el demandante pretende la tutela ante los tribunales. Es el sujeto al que ha de afectar por la situación que ocupa en una relación jurídica la decisión solicitada en la demanda, y es esa situación en la relación jurídica, la que le legitima pasivamente para ser demandado... en consecuencia, el tercero cuya intervención ha sido acordada sólo adquiere la cualidad de parte demandada si el demandante decide dirigir la demanda frente al tercero. Si el demandante no se dirige expresamente frente al tercero, la intervención del tercero no supone la ampliación del elemento pasivo del proceso. El tercero no será parte demandada y la sentencia que se dicte no podrá contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio ". Quiere decir ello que, aunque se dictase resolución que admita la intervención provocada, sólo sería posible la condena del que haya sido traído juicio por tal circunstancia, si la parte actora, a la vista de ello, le legitimare pasivamente.

En el caso, nos encontramos con que la juzgadora de instancia no estimó necesaria la presencia del arquitecto proyectista y director de la obra litigiosa, por considerar que ninguna responsabilidad le podría alcanzar, pero también con que el actor no pidió ni en demanda ni con posterioridad, que se legitimase pasivamente a dicho señor arquitecto. Así las cosas, precisamente porque la juzgadora de instancia no estaba extrictamente obligada a traer a juicio al aludido arquitecto, y tampoco el actor pidió su presencia en la litis, no se puede entender que se haya producido infracción procedimental, pero es que a mayor abundamiento la presencia de este último sin ser legitimado, no hubiera podido suponer su condena en ningún caso. En consecuencia no es posible retrotraer las actuaciones, y por ello no se estima el motivo de recurso que se estudia, sin que al respecto quepa alegar ni siquiera una pretendida indefensión al recurrente, que en todo caso ha ejercitado su defensa e interpuesto recurso, en el que además hace objeción de su pretendida responsabilidad.

Cuestión distinta es si a la vista de la prueba practicada es correcta la determinación de responsabilidad del recurrente que se hace en la sentencia recurrida, o si la decisión de la juzgadora de instancia en su día, de no estimar la intervención provocada que se la solicitaba, fue o no correcta, en razón a la posible responsabilidad del arquitecto en cuestión, y a sí es esta, en su caso, podría ser determinante de la situación de litisconsorcio pasivo necesario a que nos hemos referido, pero a ambas cuestiones nos referiremos en el fundamento jurídico que estudiara el motivo de recurso que alega la falta de responsabilidad del recurrente por los defectos constructivos alegados en su día en demanda. No es procedente su consideración en este motivo, pues tal y como está redactado el mismo, lo que parece que se quiere es no sólo que se declare la incorrección de la decisión que impidió la intervención provocada, que si podría tener encaje en el estudio del presente motivo, sino que en razón de ello se retrotraigan las actuaciones, lo que como se ha dicho no es procedente.

CUARTO.- El segundo motivo de recurso, también se desestima. Se pretende en él que se estime la excepción de prescripción opuesta en el escrito de contestación a la demanda y parece querer decirse que el plazo prescriptivo de dos años que establece el artículo 18 de la ley de Ordenación de la Edificación , se debe comenzar a contar, no en la primavera del año 2007 como se dice en la sentencia recurrida, sino cuando se observaron los primeros defectos constructivos por los habitantes de la casa litigiosa.

La sentencia de instancia hace estudio correcto de lo que debe entenderse por período de garantía, a que se refiere el artículo 17 de la aludida ley , y por período de prescripción a que se refiere el artículo 18, y en cuanto al periodo de garantía entiende que los defectos fueron observados en el período de tres años, más el plazo prescriptivo no comienza a contarlo cuando tanto el actor como la otra habitante de la casa dicen que observaron los primeros defectos, sino cuando estos, por consolidados, permitían entender que se conocían todas las circunstancias determinantes de la acción a ejercitar, y ello es correcto.

Efectivamente, el examen del juicio hace llegar a la conclusión de que no existe error valorativo por considerar que la juzgadora de instancia, valorando la declaración del actor y de su compañera, entienda que ambos observaron unos primeros defectos en el año 2006; pero es que tampoco yerra la sentencia al considerar que el plazo de prescripción sólo puede comenzar a contarse en el año 2007. Ello es concorde con jurisprudencia, muy repetida, y por ello de ociosa cita, del Tribunal Supremo, que en supuestos como el que nos ocupa dice que el plazo de prescripción debe comenzar a contarse a partir de que el titular de la acción tenga conocimiento pleno de las circunstancias del hecho motivador de la misma, pues es a partir de entonces cuando puede establecerse la responsabilidad del demandado, y en consecuencia su alcance y la acción a ejercitar; todo ello además con la finalidad de evitar potenciales problemas procesales de considerar, como se quiere por la parte recurrente, que es a partir de la observancia del primer daño que pueda originar el ejercicio de la acción, que comienza el plazo prescriptivo.

A mayor abundamiento de lo anterior, ha de tenerse en cuenta que en la interpretación de los plazos prescriptivos se debe de considerar que la prescripción no es una institución de estricta justicia, y que por ello su interpretación, en todo su ámbito, debe de ser restrictiva.

QUINTO.- También el último motivo de recurso debe desestimarse. La sentencia de instancia hace estudio de la prueba pericial practicada, y llega a la conclusión de la responsabilidad del recurrente, pues dice que las pruebas periciales de dos peritos distintos son conincidentes, y en tal observación no se encuentra error, pues advierten de que la causa de los defectos observados en la construcción litigiosa es un defecto de aislamiento, y que el proyecto en su día elaborado para la construcción, contenía previsiones para evitar tal problema. Por ello, considerando que el artículo 13 de la vigente ley de Ordenación de la Edificación establece como obligaciones del arquitecto técnico o director de la ejecución de la obra, entre otras, las de verificar la recepción en obra de los productos de construcción, ordenando la realización de ensayos y pruebas precisas, dirigir la ejecución material de la obra comprobando los replanteos, los materiales, la correcta ejecución y disposición de los elementos constructivos y de las instalaciones, de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de la obra, resulta patente la responsabilidad, cuya declaración sin embargo se impugna en el escrito de recurso. Al respecto, no cabe hacer mayor consideración, sino reproducir las que de forma muy acertada se contienen en la sentencia recurrida.

Cierto es, sin embargo, que en el escrito de recurso, la representación de Don Luis María dice de la potencial responsabilidad del señor arquitecto proyectista y director de la obra, dada su obligación de vigilancia mediata de la misma, que él mismo reconoció que no vió problemas en la prosecución de la obra es la forma en que se estaba realizando, que además emitió las pertinentes certificaciones que verificaban que la construcción se estaba realizando conforme a proyecto, y que las soluciones arquitectónicas distintas a las que se aplicaron, no estaban contempladas en el presupuesto de obra. Con relación a esta última alegación, se advierte que la redacción del presupuesto es posterior a la del proyecto, como se desprende de la mera observación de la documentación obrante en autos, como también se desprende que en el momento de la aprobación del presupuesto ya estaba muy avanzada la construcción de la obra. En cuanto a la potencial responsabilidad del señor arquitecto, la misma, dada la redacción del artículo 13 antes aludido, en ningún caso excluiría la del recurrente.

Dicho lo anterior, queda por considerar si aun entendiendo la responsabilidad de Don Luis María , el dictado de sentencia se ha hecho mediando una situación de litisconsorcio pasivo necesario. Ya se ha explicado que esta se produce cuando de dictarse sentencia se pueda causar indefensión a quien no ha sido parte en el juicio, o precisamente en razón a la ausencia de terceros implicados en el hecho originador del procedimiento, pudieran dictarse en un futuro sentencias contradictorias con la que pusiera fin al proceso. La solución de la cuestión que nos ocupa exige considerar también, que es muy repetida la jurisprudencia del Tribunal Supremo que dice que cuando en procesos constructivos no pueda delimitarse la responsabilidad de los intervinientes en el mismo, ha de declararse la solidaridad, y en consecuencia es procedente la condena conjunta sin distribución de responsabilidades, circunstancia que evita además la situación litisconsorcial.

Lo descrito hace llegar a la conclusión de que sí se entiende la situación de solidaridad en la forma que se ha dicho, en ningún caso nos encontraríamos ante una situación de litisconsorcio pasivo necesario. La respuesta tal cuestión es la de que, aunque se considerasen las razones que se dicen en el escrito recurso para derivar la responsabilidad en el señor arquitecto, estas inciden en afirmar que el proyecto no se ejecutó en la forma en que venía redactado, más precisamente ello es lo que impediría distribuir responsabilidades estableciendo porcentajes al respecto, única circunstancia que podría motivar la estimación de litisconsorcio pasivo necesario. En consecuencia el motivo de recurso se desestima, y con ello la totalidad del mismo.

SEXTO.- Al ser desestimado el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Luis María , en aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer las costas de esta alzada, en lo que se refiere al referido recurso a la aludida parte apelante.

No procede hacer pronunciamiento en las costas derivadas del recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Paulino , al estimarse el mismo.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE el recurso de apelación presentado por la representación de DON Paulino , y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Luis María , contra la sentencia dictada el día 23 de enero de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Palencia , en los autos de que dimana el presente Rollo de Sala, debemos REVOCAR como REVOCAMOSPARCIALMENTE la indicada sentencia únicamente para hacer expresa condena en las costas de primera instancia y en lo que se refiere a la acción contra ella dirigida a la entidad CONSTRUCCIONES PALENTINAS 2010 SOCIEDAD LIMITADA; y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la indicada sentencia

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José, Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha de lo que yo el Secretario certifico.