Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 183/2013 de 09 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00121/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES

N01250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 927620309 Fax: 927620315

N.I.G. 10037 41 1 2012 0019250

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000183 /2013

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen:MODI. MEDIDAS CON RELACION HIJOS EXT. SUP. CO 0000187 /2012

Apelante: Florencia

Procurador: MARIA TERESA HERNANDEZ CASTRO

Abogado: MARIA VICTORIA MORA ALIAS

Apelado: MINISTERIO FISCAL, Aureliano

Procurador: CRISTINA MARIA MORENO SERRANO

Abogado: RAUL PRIETO MARTINEZ

S E N T E N C I A NÚM.- 121/2013

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA TERESA VÁZQUEZ PIZARRO =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 183/2013 =

Autos núm.- 187/2012 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a nueve de Mayo de dos mil trece.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Modificación de Medidas núm.- 187/2012, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo parte apelante, la demandada DOÑA Florencia , representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Hernández Castro,y defendida por la Letrada Sra. Mora Alías, y como parte apelada, el demandante, DON Aureliano , representado en la instancia y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Moreno Serrano, y defendido por el Letrado Sr. Prieto Martínez.

Siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres en los Autos núm.- 187/2012, con fecha 13 de Febrero de 2013, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Apruebo las medidas plasmadas en el acuerdo que figura en el fundamento 2º, a que han llegado las partes, D. Aureliano con Procuradoras Sra. Cristina María Moreno Serrano con letrado Sr. Raúl Prieto Martínez y Dª Florencia con procurador, Sra. Mª Teresa Hernández Castro con letrada Sra. Mª victoria Mora Alías con intervención del Ministerio Fiscal, cual son las siguientes:

Elevar a medidas definitivas las medidas acordadas en el auto de medidas provisionales de fecha 20 de julio de 2012, cual son las siguientes; 'Se atribuye la guarda y custodia del menor al padre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores.

Se fija como pensión de alimentos, la cantidad de 50 euros a satisfacer por la madre.

Los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores previa conformidad de ambos progenitores. Fijándose como régimen de visitas dos horas a la semana a favor de la madre y en concreto los viernes de 6 a 8 horas de la tarde.

Sin expresa condena en costas en el presente procedimiento...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.

CUARTO.- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.

QUINTO.-Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 6 de Mayo de 2013, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C .

SEXTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de fecha 13 de Febrero de 2.013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidas con el número 187/2.012, conforme a la cual se acuerda aprobar las Medidas establecidas en el Acuerdo que figura en el Fundamento de Derecho Segundo de esa Resolución, al que han llegado las partes, D. Aureliano y Dª. Florencia , con intervención del Ministerio Fiscal, consistentes en elevar a Medidas Definitivas las Medidas acordadas en el Auto de Medidas Provisionales de fecha 20 de Julio de 2.012 relativas a atribuir la guarda y custodia del menor al padre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido por ambos progenitores, fijar, como pensión de alimentos, la cantidad de 50 euros a satisfacer por la madre, así como que los gastos extraordinarios serán abonados por mitad por ambos progenitores previa conformidad de los mismos, fijándose, como régimen de visitas, dos horas a la semana a favor de la madre, en concreto los viernes de 18.00 a 20.00 horas, sin expresa condena en costas a ninguna de las partes en el presente Procedimiento, se alza la parte apelante -demandada, Dª. Florencia - alegando, básicamente y en esencia, como único motivo del Recurso, aun cuando no se diga de manera explícita en el Escrito de Interposición del mismo, la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto a la vulneración de los Derechos de Audiencia y de Defensa de la demandada. En sentido inverso, tanto la parte apelada -demandante, D. Aureliano -, como el Ministerio Fiscal, se han opuesto, respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto, interesando la confirmación de la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Centrado el Recurso en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el único motivo en el que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- la infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en cuanto a la vulneración de los Derechos de Audiencia y de Defensa de la demandada, Dª. Florencia , postulando la indicada parte apelante, en este sentido, la declaración de nulidad de las actuaciones, con devolución de los autos al Juzgado de Primera Instancia para que se notifique a Dª. Florencia nuevo señalamiento de día y hora de celebración de la vista del Juicio Principal en el presente Proceso en su actual domicilio que se señala en el Escrito de Interposición del referido Recurso; motivo que -ya puede adelantarse- ha de ser, ciertamente, estimado y acogido.

En efecto, no cabe duda -a criterio de esta Sala- de que, en el nombramiento (designación provisional) de Abogado y Procurador por el Turno do Oficio a la demandada, Dª. Florencia -oportunamente solicitado por la misma- se ha padecido un error que ha afectado a los Derechos de Audiencia y de Defensa de la misma, error que alcanza a dos extremos esenciales; de un lado, a que no se ha llegado a comunicar a la demandada el nombramiento efectuado, y, de otro, a que los profesionales designados provisionalmente (Abogado y Procurador) no han tenido la oportunidad de comunicarse con su defendida y representada a fin de articular la correspondiente línea de actuación y de defensa de sus intereses, circunstancia que, de la misma manera, ha frustrado la oportunidad de que la demandada compareciera al acto del Juicio y, por tanto, priva de legitimidad al acuerdo que, sin su presencia y consentimiento, pudiera haberse adoptado en el referido acto, que, además, ha sido admitido y aprobado en la Sentencia recurrida, con un alcance de notable trascendencia dado el objeto de este Proceso, esencialmente en lo que afecta a la modificación del régimen de guarda y custodia del hijo menor.

De este modo, consta en las actuaciones que, cuando la demandada solicita la designación de Abogado por el Turno de Oficio lo hace en Madrid, señalando el domicilio de la CALLE000 , número NUM000 , planta NUM001 , P.A, de la indicada Capital. Incluso, en la Diligencia de Emplazamiento y Notificación extendida por el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de los de Aranjuez, de fecha 21 de Mayo de 2.012, la demandada hizo constar que su nuevo domicilio era en la CALLE001 número NUM002 , planta NUM003 , puerta D, de Madrid 28.041. Sin embargo, cuando el Servicio de Orientación Jurídica del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres procede a la designación Provisional de Abogado y Procurador, con comunicación de dicha designación al Abogado, hace constar como domicilio de la solicitante la CALLE000 , número NUM000 , planta NUM001 , puerta A, 10.002 de Cáceres (no de Madrid), que es donde se ha dirigido, sin éxito -lógicamente-, el Abogado designado, sin que conste, igualmente, que hubiera sido recepticia la comunicación a la demandada del referido nombramiento, sobre todo cuando aparece un domicilio en Cáceres (inexistente -por equivocación-) en lugar de en Madrid.

En consecuencia, se ha producido una efectiva indefensión a la parte demandada que ha afectado de manera trascendental a sus Derechos de Audiencia y de Defensa, con infracción del artículo 24 de la Constitución Española , en la medida en que, debido a un error en la designación de Abogado y Procurador por el Turno de Oficio que solicitó, no ha podido hacer efectivos dichos Derechos por causa que no le es imputable; siendo de aplicación, en consecuencia, el apartado 3 del artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , conforme al cual los actos procesales serán nulos de pleno derecho cuando se prescinda de normas esenciales de procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión. A ello no empece el que, en la comunicación remitida al Abogado por el Servicio de Orientación Jurídica del Ilustre Colegio Provincial de Abogados de Cáceres, se reflejara un teléfono de contacto con la demandada, por cuanto que, por motivos que, por evidentes se hace innecesario explicitar, es más que posible que la comunicación telefónica pudiera no ser efectiva, siendo lógico y razonable - sobre todo para acreditar su efectiva realización- que al menos la primera comunicación del Abogado con su defendido se haga por medios documentales, tal y como se ha acreditado que así se hizo a través de los documentos que se han presentado con el Escrito de Interposición del Recurso de Apelación, comunicación que no fue recibida por la demandada porque la referida comunicación postal se remitió a un domicilio erróneo.

Finalmente, conviene significar que, en cualquier caso, siempre debe preservarse con el máximo celo posible el Derecho de Audiencia y de efectiva Defensa de las partes; Derecho cuya efectividad se justifica con mayor énfasis en supuestos como el presente donde, por la relevancia del objeto de este Proceso y su naturaleza (que afecta al interés de un menor, con intervención del Ministerio Fiscal), exige la presencia de las partes en el Juicio en condiciones que no alberguen el más mínimo margen de dudas sobre el conocimiento del señalamiento de la vista y de su celebración, sobre todo si se pretende alcanzar un acuerdo, acuerdo que no puede ser en ningún caso admisible ni susceptible de aprobación sin la presencia de uno de los progenitores que no conocía -ni consta que los hubiera consentido- los términos del referido convenio que, entre otros extremos, incidía sobre un cambio en el régimen de guarda y custodia del hijo menor.

Debió comunicarse a la demandada el nombramiento de Abogado y Procurador por el Turno de Oficio en el domicilio correcto que señaló cuando efectuó la designación. Al no haberse hecho así, ni la demandada pudo comunicarse con su Abogado, ni el Abogado con su defendida, impidiendo una Defensa compatible con la exigencia establecida en el artículo 24 de la Constitución Española . Ello determina la declaración de nulidad de actuaciones pretendida por mor del Recurso de Apelación interpuesto y que, para la celebración de la nueva vista del Juicio, se cite a la demandada en el domicilio que consta en el Suplico del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación.

TERCERO.- Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la estimación del Recurso de Apelación interpuesto, y, en su consecuencia, la revocación de la Sentencia que constituye su objeto, con declaración de nulidad de las actuaciones practicadas, en los términos que, a continuación, se indicarán.

CUARTO.- Estimándose el Recurso de Apelación interpuesto y, de conformidad con lo establecido en el apartado 2 del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede efectuar pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, estimando el Recurso de Apelación interpuesto por la representación procesal de Dª. Florencia contra la Sentencia 20/2.013, de trece de Febrero, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio de Modificación de Medidas Definitivas seguidas con el número 187/2.012, del que dimana este Rollo, debemos REVOCAR y REVOCAMOSla indicada Resolución, que se deja sin efecto, y, en su lugar, debemos DECLARAR y DECLARAMOSla NULIDADde las actuaciones practicadas en este Proceso con retroacción de las mismas al momento inmediatamente anterior al de la celebración del acto de la Vista del Juicio, con el fin de que, por el Juzgado de Primera Instancia, se proceda a un nuevo señalamiento para dicho acto citando a la demandada, Dª. Florencia , en el domicilio que se expresa en el Suplico del Escrito de Interposición del Recurso de Apelación; todo ello, sin hacer pronunciamiento especial en orden a la imposición de las costas de esta alzada, de modo que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./

PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.

DILIGENCIA .- Seguidamente se dedujo testimonio para el Rollo de Sala. Certifico.