Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 544/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 A CORUÑA SENTENCIA: 00121/2013 ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN RPL Nº 544/2012 S E N T E N C I A Presidenta: Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar Magistrados: Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García ______________________________________________ En La Coruña, a ocho de marzo de dos mil trece.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 544 de 2012 , por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2012 en los autos de procedimiento verbal , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo el número 595 de 2011, en el que son parte: Como apelantes , los demandantes DON Casimiro , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , NUM002 NUM003 , provisto del documento nacional de identidad número NUM004 ; DOÑA Flora , mayor de edad, vecina de Ferrol, con domicilio en la CALLE001 , NUM005 , NUM002 , provista del documento nacional de identidad número NUM006 ; y DON Jacinto , mayor de edad, vecino de Ferrol, con domicilio en la Carretera Alta del Puerto, ' URBANIZACIÓN000 ', NUM007 , provisto del documento nacional de identidad número NUM008 ; todos ellos representados por la procuradora doña Nuria Román Masedo, y dirigidos por el abogado don José-Ignacio Santaló Junquera.

Como apelada , la demandada DOÑA Zaida , mayor de edad, que dice ser vecina de La Coruña, con domicilio en la CALLE002 , NUM009 - NUM010 NUM011 , provista del documento nacional de identidad número NUM012 , representada por el procurador don José-María Amenedo Martínez, bajo la dirección del abogado don Antón Boedo Saiz.

Versa la apelación sobre desahucio por precario de copropietaria; ascendiendo la cuantía del recurso a 20.217,78 euros.

Antecedentes

PRIMERO .- Aceptando los de la sentencia de 23 de abril de 2012, dictada por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda de desahucio por precario presentada por la procuradora Sra. Pereira Santelesforo, en representación de don Casimiro , doña Flora y don Jacinto .

Se condena en costas a la parte actora».

SEGUNDO .- Presentado escrito interponiendo recurso de apelación por don Casimiro , doña Flora y don Jacinto , se dictó resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por doña Zaida escrito de oposición al recurso. Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 25 de septiembre de 2012, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO .- Recibidas en esta Audiencia Provincial con fecha 28 de septiembre de 2012, se registraron bajo el número 544 de 2012, siendo turnadas a esta Sección el 3 de octubre de 2012. Por el Sr. Secretario Judicial de esta Sección se dictó el 26 de octubre de 2012 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente. Se personó ante esta Audiencia Provincial la procuradora doña Nuria Román Masedo en nombre y representación de don Casimiro , doña Flora y don Jacinto , en calidad de apelante; así como el procurador don José-María Amenedo Martínez, en nombre y representación de doña Zaida , en calidad de apelado. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 22 de noviembre de 2012 se señaló para votación y fallo el pasado día 5 de marzo de 2013.

CUARTO .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.

SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- Los cónyuges don Casimiro y doña Zaida eran propietarios de diversos inmuebles, entre los que se encontraba un apartamento frente a la playa de Cabanas (La Coruña).

2º.- El 5 de marzo de 1994 falleció don Casimiro , rigiéndose su sucesión por testamento abierto otorgado el 14 de abril de 1970, en el que legó a su viuda el usufructo universal y vitalicio de todos sus bienes, con relevación de fianza, e instituyó herederos por iguales partes a sus cuatro hijos: doña Zaida , don Casimiro , doña Flora y don Jacinto .

3º.- El 16 de abril de 2002 doña Zaida y sus cuatro hijos otorgaron escritura de liquidación de sociedad de gananciales, aceptación de herencia y adjudicación del caudal relicto del difunto don Casimiro , en la que, en síntesis, se acuerda distribuir la herencia de la siguiente forma: (a) La mitad indivisa de todos y cada uno de los bienes del inventario se adjudica en pleno dominio a la viuda, en pago de su participación en sociedad de gananciales; (b) El usufructo vitalicio sobre la otra mitad de los bienes se atribuye a dicha viuda, en cumplimiento de los deseos del testador; (c) La nuda propiedad de esa mitad, sobre todos y cada uno de los bienes, se distribuye por cuartas e iguales partes proindivisas a cada uno de sus hijos.

4º.- El 22 de julio de 2010 falleció la viuda doña Zaida , rigiéndose su sucesión por el testamento abierto otorgado el 14 de abril de 1970, dada la premoriencia de su esposo, instituía herederos por iguales partes a sus cuatro hijos. Designó como comisario contador partidor a su hermano don Antonio.

5º.- El 28 de junio de 2011 don Casimiro , doña Flora y don Jacinto formularon demanda en procedimiento verbal por razón de la materia contra doña Zaida , ejercitando una acción de desahucio por precario, por cuanto esta ocupaba de forma exclusiva y excluyente la vivienda sita en el término municipal de Cabanas, pese a que pertenecía el 50% en proindivisión a los cuatro hermanos, y el otro 50% a la comunidad hereditaria de su difunta madre que estaba formada por los mismos. Invocando la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 , terminaban suplicando se dictase sentencia declarando haber lugar al desahucio de dicha vivienda, y el lanzamiento de la demandada.

6º.- El 19 de julio de 2011 el contador partidor don Antonio, junto con la heredera doña Zaida , otorgaron escritura pública de partición de la herencia de la difunta doña Zaida , en la que el contador partidor realiza los cupos, adjudicando a la mencionada heredera la mitad indivisa del apartamento de Cabanas, junto con otros bienes.

7º.- Tras múltiples diligencias negativas de citación para juicio, el 16 de enero de 2012 se consiguió citar a doña Zaida para juicio.

8º.- En el acto del juicio los demandantes pusieron de manifiesto la existencia, como hecho nuevo, el cuaderno particional confeccionado el 19 de julio de 2011, pero que aunque doña Zaida pasase a ser plena propietaria de 5/8 partes del apartamento, seguía siendo pertinente la acción de desahucio en precario, dado lo dispuesto en los artículos 394 y 398 del Código Civil . La demandada se opuso a las pretensiones adversas por existir ya una partición de la herencia, y por lo tanto existía título de propiedad; en todo caso debería tratarse en bien en sede de administración de cosa común, o bien en disolución de condominio o su extinción.

9º.- Tras la correspondiente tramitación, se dictó sentencia en la que tras establecer que doña Zaida no era miembro de una comunidad hereditaria, sino de una comunidad de propietarios, correspondiéndole a ella 5/8 partes de la propiedad, debiendo en su caso acudir a lo dispuesto en el artículo 398 del Código Civil , por lo que desestimó la demanda, con imposición de costas a los demandantes. Pronunciamiento frente a los que estos se alzan.

TERCERO .- El uso de los bienes en proindivisión .- Muestran los apelantes su disconformidad con la sentencia apelada, por cuanto siendo cada uno de los tres titulares de 1/8 parte del apartamento, y doña Zaida de 5/8, sí procedía el desahucio por precario al existir un palmario abuso de derecho por parte de esta al utilizar de forma exclusiva y excluyente dicho inmueble, infringiendo así el artículo 394 del Código Civil . La acción de desahucio procede contra el coheredero que posee en exclusiva, según establece la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 . La demandada no ostenta el pleno dominio del inmueble, por lo que sí procede el desahucio por precario.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El precario se trata de una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no le corresponde, aunque estemos en la tenencia del mismo y por tanto sin título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho; supuestos suficientemente amplios para reconducir hacia el juicio de desahucio lo que aquí se plantea con relación a la posesión de una casa sin título o con título absolutamente ineficaz para destruir el de los actores y sin otra razón que la simple tolerancia de este último [ Ts. 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6017/2010, recurso 792/2007 ) y 6 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5800/2008, recurso 2653/2002 )].

En el presente caso doña Zaida sí tiene un título que autoriza esa posesión: ser titular dominical de 5/8 partes del apartamento, en virtud de la partición realizada el 19 de julio de 2011.

2º.- La doctrina jurisprudencial establecida en la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 16 de septiembre de 2010 (Roj: STS 5050/2010, recurso 972/2006 ) (La referencia Roj es la numeración en la base de datos del Centro de Documentación Judicial, que puede ser consultada en la página web del Consejo General del Poder Judicial) es aplicable a la situación de comunidades hereditarias, pero no cuando ya se liquidó la herencia. El artículo 1068 del Código Civil establece que «la partición legalmente hecha confiere a cada heredero la propiedad exclusiva de los bienes que la hayan sido adjudicados» . La partición hereditaria tiene por objeto la transformación de las participaciones abstractas de los coherederos sobre el patrimonio relicto en titularidades concretas sobre bienes determinados, bien en propiedad exclusiva, bien en proindivisión, ya que, efectivamente, de la comunidad hereditaria puede pasarse, por vía de partición, a un estado de indivisión regido por las normas de la comunidad ordinaria, o por cuotas o romana ( artículo 392 del Código Civil ).

3º.- Lo que realmente se está invocando son problemas internos de la comunidad de bienes, que quedan al margen del desahucio por precario. Porque doña Zaida , utilizando su mayoría, haya optado por ocupar en exclusiva el apartamento, con infracción de lo dispuesto en los artículos 394 y 398 del Código Civil . Pero la solución pasa por el ejercicio de acciones derivadas de dichos preceptos. Obviamente, no puede un comunero utilizar en exclusiva un bien común, excluyendo a los demás partícipes. Pero la solución, dado que se trata de una vivienda que no permite la utilización simultánea, pasará bien por la instauración de turnos de ocupación en proporción al derecho de cada uno, bien el pago de un canon o utilidad a los demás no usuarios, bien la extinción de la comunidad; sin descartar las acciones de resarcimiento de daños que procedan.

CUARTO .- Costas de primera instancia .- Dado que alguna sentencia de Audiencia Provincial estima la procedencia de la acción de desahucio por precario en supuestos como el presente, criterio que no se comparte, se considera que existen dudas jurídicas que justifican la no imposición de las costas de la instancia ( artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y en este particular debe estimarse el recurso, con revocación parcial de la sentencia dictada.

QUINTO .- Costas de segunda instancia .- Al estimarse en lo mencionado el recurso formulado, no procede hacer expresa imposición de las costas devengadas en esta alzada ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SEXTO .- Depósito del recurso .- Conforme a lo dispuesto en el ordinal octavo, de la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/1985, de 1 de julio , en la redacción dada por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, al estimarse el recurso, deberá devolverse a la parte el depósito constituido, debiendo expedirse el correspondiente mandamiento de pago.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: 1º.- Se estima en lo que se infiere el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandantes don Casimiro , doña Flora y don Jacinto , contra la sentencia dictada el 23 de abril de 2012 por la Sra. Juez sustituta del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Ferrol, en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 595 de 2011, y en el que es demandada doña Zaida .

2º.- Se revoca parcialmente la sentencia apelada; y en su lugar: Desestimando la demanda formulada por don Casimiro , doña Flora y don Jacinto contra doña Zaida , debemos absolver y absolvemos a la demandada de las pretensiones de la demanda; todo ello sin expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

3º.- No se imponen las costas devengadas por el recurso.

4º.- La estimación del recurso conlleva la devolución del depósito constituido para apelar. Procédase por el Sr. secretario del Juzgado de instancia a expedir mandamiento de devolución a favor de la procuradora que representa a don Casimiro , doña Flora y don Jacinto por el importe del depósito constituido.

5º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otras motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma. Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 ?) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0544 12 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0544 12 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros por cada uno de los recursos que se interponga, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

6º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de instancia, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-