Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 14/2013 de 26 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00121/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION DE CARTAGENA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 14/2013

DIVORCIO Nº 762/10

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº 6 DE CARTAGENA

SENTENCIA 121

Ilmos. Sres.

Don José Manuel Nicolás Manzanares

Presidente

Don Fernando Fernández Espinar López

Don Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a veintiséis de Marzo de dos mil trece

La Sección de Cartagena de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al margen, ha visto los autos de juicio Divorcio 762/2012 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante-Demandado Jose Enrique , habiendo intervenido en la alzada dichas partes, en su condición de recurrentes, representado por la Procurador Francisco Bernal Segado y dirigido por el Letrada Sra. Dª. Matilde Sánchez Izquierdo y como apelada María Cristina representado por el Procuradora Mª del Mar Posadas Molina.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Cartagena en los referidos autos, tramitados con el núm.762/2011, se dictó sentencia con fecha 04/05/2012 , cuya parte dispositiva dice entre otras lo siguiente: 'QUE ESTIMANDO parcialmente la demanda presentada por la procuradora Doña María del Mar Posadas Molina en nombre y representación de Doña María Cristina contra Don Jose Enrique , SE DECLARA LA DISOLUCIÓN POR DIVORCIO EL MATRIMONIO contraído entre ellos el día 25 de Diciembre de 1980, así como la disolución del régimen económico matrimonial y de la sociedad legal de gananciales, ACORDANDO la adopción de las siguientes medidas definitivas: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la menor María Cristina a la madre Doña María Cristina , compartiendo ambos progenitores la patria potestad, de forma tal que todo lo relacionado con la docencia, educación, cambios de colegio, excursiones, viajes escolares, deportes y otra actividad, será consensuado por ambos progenitores, que decidirán lo más beneficioso para su hija, y en caso de no haber acuerdo se someterán a la decisión judicial.- 2.- Se establece a favor de Don Jose Enrique el régimen de visitas establecido en la sentencia de separación de fecha 9 de noviembre de 2006 recaída en los autos de separación de mutuo acuerdo nº 344/2006 tramitados ante el Juzgado de primera Instancia nº 1 de Cartagena.- 3.- Don Jose Enrique abonará en concepto de pensión de alimentos para la hija menor María Cristina , la suma mensual de TRESCIENTOS EUROS (300). Dicha cantidad se ingresará dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta bancaria que la madre designe, y se actualizará según el índice de precios al consumo que fije el Instituto Nacional de Estadística.- Los gastos extraordinarios, entendiéndose por tales los médicos no cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado y aquéllos que no tienen periodicidad prefijada en cuanto dimanantes de sucesos de difícil o imposible previsión apriorística, serán abonados por ambos progenitores por mitad. Dichos gastos serán justificados por el progenitor que los soporte al otro con la correspondiente factura; serán abonados junto a la mensualidad de pensión alimenticia en la misma cuenta bancaria designada por la madre cuando éste sea quién los soporte, al mes siguiente en el que fueran efectuados y notificados al otro cónyuge.- Las prestaciones que Don Jose Enrique percibe mensualmente por su condición de afiliado a ISFAS en concepto de prestación por ayuda para tratamientos especiales a discapacitados en beneficio de su hija Josefa por importe de 148 euros y en concepto de prestación por hijo minusválido por importe de 83'33 euros deberán ser ingresadas por el padre en una cuenta abierta a nombre de Josefa , al objeto de dichas sumas redunden directamente en beneficio de la menor, debiendo abonarse expresamente con cargo a tal cuenta la cuota de Asido.- 4.- No halagar al incremento de la cuantía de la pensión compensatoria establecida en la sentencia de separación a favor de Doña María Cristina .- No corresponde hacer pronunciamiento alguno en cuanto a la condena en costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuesto recurso de apelación por la parte Demandante-Demandado en tiempo y forma que fue tramitado conforme a lo dispuesto en el art. 457 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente y se señaló día para la votación y fallo el día de la fecha.

TERCERO.-En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, estimando parcialmente la demanda, declaró disuelto el matrimonio por divorcio, señalando el régimen por el que debía de regirse. Se formula recurso de apelación por el esposo únicamente en relación al hecho de que la sentencia no se pronuncia sobre la petición de supresión de la pensión compensatoria.

Por la parte apelada, se formuló escrito de oposición al recurso de la contraparte solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.-Se alega por el apelante en su recurso que incurre en error la juzgadora de instancia cuando señala que no cabe hacer pronunciamiento sobre la petición esgrimida en fase de conclusiones en relación a la extinción de la pensión compensatoria, por cuanto tal petición se ha interesado extemporáneamente, sin posibilidad de ser contestada o rebatida por la parte actora. Ya que considera el apelante, que en el presente procedimiento se acumuló la demanda por el formulada que fue registrada con el número 896/2007 del mismo Juzgado en donde, aun cuando en el Suplico no se pedía expresamente la supresión de la pensión compensatoria, sí se hacía implícitamente, ya que en el Otrosi se solicitaba como prueba anticipada a la celebración del juicio que se aportara el informe de la vida laboral de la esposa y que una vez averiguado dónde trabajaba se librara oficio a la empresa correspondiente para que certificara los ingresos, lo que hay que poner en relación con que la sentencia de divorcio que recogía lo dispuesto en el convenio regulador, que señalaba como pensión compensatoria la cuantía de 200 euros 'hasta que la esposa encuentre empleo', no teniendo dicha petición de prueba anticipada otro objeto que la de comprobar que se cumplía la causa extintiva de la pensión compensatoria. Por otra parte en el procedimiento, ha sido objeto del debate la tal pensión, así como también se recogía en el Hecho V de dicha demanda en el que se pedía la extinción o reducción temporal a dos años. Por lo que ninguna indefensión ha existido.

Alegación que ha de ser estimada por cuanto efectivamente el mantenimiento o no de la pensión compensatoria ha sido objeto de debate, ya que lo introdujo la propia esposa en su demanda solicitando el aumento de la pensión compensatoria y se ha razonado en la sentencia sobre el mantenimiento de la misma, así lo asume la esposa en el escrito de oposición al recurso de apelación, que alega sobre el mantenimiento de la pensión sin hacer referencia alguna a que halla sufrido indefensión, limitándose a alegar el mantenimiento de la misma para mantenerse el desequilibrio económico que dio lugar a su establecimiento.

En cuanto al fondo del asunto, se alega por el apelante que la misma debe ser suprimida por cumplirse la causa de extinción que se estableció en el convenio regulador aprobado por la sentencia de apelación, ya que en el propio acto de la vista la demandante Sra. María Cristina reconoce que ha trabajado en Brigite Bijoux y en una ortopedia, lo que evidencia que cobró el paro, pues actualmente está cobrando el subsidio de desempleo de 426 Euros, teniendo reconocido el derecho a la prestación económica de cuidados en el entorno familiar y apoyo a cuidadores no profesionales desde el año 2008 en la cuantía de 387'25 Euros.

Alegación que debe ser estimada, pues como señala el Ministerio Fiscal, en el juicio de Divorcio se resuelve con libertad de criterio sobre el momento en que se formula la demanda, como un procedimiento independiente del proceso de separación, aun cuando ello no signifique que se tenga en cuenta lo establecido en la Sentencia de Separación, aunque adaptado a las actuales circunstancias, por lo que lo que se ha de considerar en el procedimiento de Divorcio, no es la ejecución de lo establecido en la sentencia de separación, que recogía el convenio regulador que establecía la finalización de la pensión compensatoria, caso de que la perceptora empezara a trabajar, sino que se ha de considerar sobre si se siguen dando los requisitos para mantener, aumentar, como solicitó la esposa, o suprimir o limitar como señala el marido.

Hemos de tener en cuenta que fue propia voluntad de los esposos fijar en el convenio regulador una pensión compensatoria en la cuantía de 200 Euros, hasta que la esposa encuentre empleo, dicha cláusula se debe de mantener en los términos en los que así se estableció, habiendo quedado probado que la esposa ha tenido por lo menos dos trabajos, y que percibe el subsidio por desempleo en la cuantía de 426 Euros, cantidad superior a la pensión compensatoria recibida del exmarido por desequilibrio económico, lo que hay que poner en relación con el hecho recogido en la sentencia apelada de la disminución de ingresos del marido por la pérdida de su empleo, por lo que carece de sentido mantener la pensión compensatoria, toda vez que ha desaparecido el desequilibrio económico que dió lugar a su fijación, pues como señala la sentencia apelada, la exmujer percibe además de dicho subsidio la prestación económica de cuidados en el entorno familiar y otras ayudas, mientras que Jose Enrique percibe menos ingresos que los que percibía con su relación laboral con Ambulancias Levante, S.L., ya que fue despedido. En consecuencia procede estimar el recurso de apelación.

TERCERO.-Que dada la naturaleza del procedimiento, no procede hacer expresa condena en costas en esta Instancia.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el PUEBLO ESPAÑOL.

Fallo

Que ESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Jose Enrique , contra la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Cartagena, DEBEMOS DE REVOCARy revocamos enparte la misma, sólo en lo que se refiere a suprimir la pensión compensatoria establecida en la Sentencia de separación a favor de la esposa, manteniendo en todo lo demás la sentencia apelada, sin que proceda hacer expresa mención en costas en esta Instancia.

Notifíquese esta sentencia, conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación, si la resolución de ese recurso presenta interés casacional, y, de ser así, también extraordinario por infracción procesal, siempre que se haga en el mismo escrito de interposición del recurso de casación y no por separado; de cuyos recursos, llegado el caso, conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo y deberán interponerse presentando un escrito ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia dentro del plazo de veinte días a contar desde su notificación, en el que se exprese, además de la infracción legal que se considere cometida, las sentencias que pongan de manifiesto la doctrina jurisprudencial o jurisprudencia contradictoria en que se funde el interés casacional que se alegue, y previa constitución de un depósito de 50 euros, mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones nº 319600000601413 abierta a nombre de este Tribunal en la entidad BANESTO; y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.