Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 3, Rec 527/2012 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION TERCERA

ROLLO DE APELACIÓN Nº 527/ 2012.

PROCEDENCIA: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1453/2010 JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 3 AMPOSTA

APELANTE : Oscar Y Almudena

PROCURADOR :MARIA JESUS MUÑOZ PEREZ

LETRADO : OSCAR GIMENEZ SANCHEZ

APELADO : AXA SEGUROS

PROCURADOR : MIREIA ESPEJO IGLESIAS

LETRADO : JOSÉ ANTONIO BELLÉS CASTELLS

APELADO : Luis Andrés (No Personado)

SENTENCIA

PRESIDENTE:

GUILLERMO ARIAS BOO

MAGISTRADOS:

JOAN PERARNAU MOYA

MARIA ÁNGELES BARCENILLA VISÚS (SUPLENTE)

Tarragona, a 5 de marzo de 2013.

Visto ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Oscar y Dª Almudena , representados en esta instancia por la Procuradora Sra. Muñoz Perez y defendidos por el Letrado Sr. Gimenez Sánchez contra la Sentencia de 7 de marzo de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Tres de Amposta en el procedimiento de Juicio Ordinario nº 1453/2010, en el que figuran como demandantes D. Oscar y Dª Almudena y como demandados Luis Andrés y Axa Aurora Ibérica Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros representados por la Procuradora Sra. Espejo Iglesias y defendidos por el letrado Sr Bellés Castells.

Antecedentes

PRIMERO.La resolución recurrida contiene el siguiente FALLO:

'Que, desestimando la demanda presentada por el procurador de los tribunales Josep Gil Vernet en representación de Oscar y Almudena contra Luis Andrés y 'AXA Aurora Ibérica, Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros', absuelvo a los demandados de las pretensiones de condena ejercitados contra ellos por la parte contraria. Declaro de oficio las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.Contra la mencionada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Oscar y Dª Almudena por los motivos expuestos en su escrito.

TERCERO.Dado traslado del recurso a la adversa, por D. Luis Andrés y Axa Aurora Ibérica Sociedad Anónima de Seguros y Reaseguros , se presentó escrito de oposición al recurso.

CUARTO.En la tramitación de la presente instancia del procedimiento se han observado las normas legales.

Visto y siendo Ponente la Magistrado MARIA ÁNGELES BARCENILLA VISÚS,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el Sr Oscar y por la Sra. Almudena en la que los mismos reclamaban la indemnización que afirmaban les correspondía con motivo del accidente sufrido por su hijo el día 17 de julio de 2007 mientras jugaba en un parque infantil.

Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal de los actores que denuncian errónea valoración de la prueba afirmando que del interrogatorio del padre del menor, así como de la declaración de la Sra. Belen resulta acreditado que el accidente ocurrió por falta de mantenimiento de la atracción al introducirse el brazo del menor en el hueco que quedaba entre la red y los enganches así como por la ausencia de vigilancia en la atracción.

Pues bien y para resolver la cuestión que se plantea a la decisión de la Sala es preciso poner de manifiesto que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 2000 'Constituye doctrina de esta Sala que para la imputación de la responsabilidad, cualquiera que sea el criterio que se utilice (subjetivo u objetivo), es requisito indispensable la determinación del nexo causal entre la conducta del agente y la producción del daño (S. 11 febrero 1998 ), el cual ha de basarse en una certeza probatoria que no puede quedar desvirtuada por una posible aplicación de la teoría del riesgo, la objetivación de la responsabilidad o la inversión de la carga de la prueba ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 2 abril 1998 ). Es preciso la existencia de una prueba terminante ( Sentencias 3 noviembre 1993 y 31 julio 1999 ), sin que sean suficientes meras conjeturas, deducciones o probabilidades ( Sentencias 4 julio 1998 , 6 febrero y 31 julio 1999 ). El 'como y el porqué' del accidente constituyen elementos indispensables en el examen de la causa eficiente del evento dañoso ( Sentencias 17 diciembre 1988 , 27 octubre 1990 , 13 febrero y 3 noviembre ). La prueba del nexo causal, requisito al que no alcanza la presunción insita en la doctrina denominada de la inversión de la carga de la prueba, incumbe al actor, el cual debe acreditar la realidad del hecho imputable al demandado del que se hace surgir la obligación de reparar el daño causado ( Sentencias 14 de febrero 1994 , y 14 febrero 1985 , 11 febrero 1986 , 4 febrero y 4 junio 1987 , 17 diciembre 1988 , entre otras)'.

Y así en el presente caso y en contra de lo afirmado por los apelantes nos encontramos ante una total ausencia de prueba que avale su versión de los hechos dado que en primer lugar no existen mas testigos ajenos a los implicados que presenciaran directamente el accidente que Doña. Belen la cual se limitó a afirmar en el acto del juicio que el día 17 de julio de 2007 llevó a su hijo a una atracción y se encontró con el Sr Oscar manifestando que cuando llevaba más o menos dos minutos vio como este subía a buscar a su hijo si bien ella no presencio la caída del menor porque estaba vigilando a su hija, pudiendo observar simplemente que el niño se encontraba en la parte superior.

Por otra parte las fotografías aportadas junto con el escrito de demanda no permiten deducir por si solas que fuera precisamente el lugar que las mismas reflejan aquel en el que se produjo el accidente, habiendo manifestado el testigo perito Sr. Tomás que las redes tienen que ser limpiadas todos los días y es difícil que no se detecte una rotura de cuerdas que es fácil de reconstruir, afirmando que no es normal que entre la estructura y la red quede un hueco y que ,en todo caso, puede quedar un hueco por el que quepa un dedo pero no una mano afirmando que la mano que aparece en la fotografía parecía introducida de forma forzada.

Por otra parte no podemos obviar que obran en las actuaciones como documentos señalados con los números 1 a 5 los certificados de revisión anual de la atracción correspondientes a los años 2006, 2007, 2008, 2009 y 2011, en los que se hace constar que la atracción de feria conocida como pista americana es apta para su aplicación en uso publico , no observándose ningún problema de seguridad en la misma contando dichos certificados con el correspondiente visado, habiendo sido ratificados los mismos por su emisor quien en el acto del juicio afirmó que durante esos años y concretamente en la anualidad de 2007,la atracción que nos ocupa reunía todas las condiciones técnicas afirmando que si no hubiera sido así no hubiese emitido el certificado, puntualizando que hacía diez años que revisaba la atracción .

Por otra parte, obra asimismo en las actuaciones aportado como documento señalado con el número 6 el correspondiente certificado de montaje de fecha 14 de julio de 2007, el que según declaró Don. Tomás acredita que todas las atracciones de la feria de Sant Carles de La Rapita, habían pasado una inspección por su parte.

A la vista de lo anterior hemos de concluir con el juzgador de instancia que no ha quedado acreditado que por parte del dueño de la atracción se creara un riesgo que agravara los que son inherentes al uso de la misma y que deben ser asumidos por el padre que permite el juego del menor asumiendo cierto riesgo de que caiga mal o que sea arrollado por otros niños.

Otra cosa es la deficiente instalación o conservación que genere un riesgo añadido o cualquier hecho análogo que permita fundar el reproche culpabilístico ( SSTS. de 23 de febrero de 1995 y 2 de septiembre de 1997 ) Para activar bajo tales premisas la responsabilidad del dueño de la atracción y por ende de la asegurador que eventualmente ofreciere su cobertura, resultaría indispensable que en la causación del daño hubiere concurrido y se demostrare acto u omisión negligente o de algún modo representativa de un aumento o agravación del riesgo inherente a la propia actividad descrita, pues la pura y simple noción del riesgo propia e implícita en el uso del artefacto es insuficiente de suyo para generar una respuesta obligatoria.

Por otra parte y en lo que se refiere a la falta de vigilancia por parte de los responsables de la atracción debemos entender que tal riesgo ,si se considera como tal, fue no solamente asumido sino aceptado por los padres del menor pues en el momento de producirse el accidente llevaban 7 minutos en la atracción ,habiendo Doña. Belen declarado que eran los padres los que vigilaban a los menores, debiendo tenerse en cuenta, por otra parte, que dadas las características de la atracción constituye un riesgo inherente y típico que los niños suban y bajen solos y que durante su uso no se encuentren acompañados por ningún adulto.

Procede en consecuencia y a la vista de lo expuesto desestimar el recurso interpuesto confirmando en todos sus extremos la resolución que se recurre.

TERCERO.-De conformidad con lo dispuesto, por el artículo 398 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dado el tenor de esta resolución, procede imponer a los apelantes, las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGARal recurso de apelación interpuesto, por D. Oscar y Dª. Almudena , contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia Número Tres de Amposta , en los autos de Juicio Ordinario número 1453/2010, y en su virtud

1) Confirmamosla citada resolución .

2 ) Imponemosa los apelantes de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, del que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por quien la dictó estando celebrando Audiencia Pública en el día veinte de marzo de dos mil trece. Doy fe.