Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 326/2012 de 15 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo nº 326/2012

Autos nº 866/2008

Jdo. 1ª Inst. e Instrucción nº 3 de Granadilla

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

Dª MARIA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA

En Santa Cruz de Tenerife, a quince de marzo de dos mil trece.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 866/2008, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 3 de Granadilla de Abona , promovidos por Dª Blas , representada por el Procurador D. Ángel Oliva Tristán Fernández, y asistida por el Letrado D. Antonio Iboleón Cabrera, contra D. Ezequias , representado por el Procurador Dª Mª José Arroyo Arroyo, y asistido por el Letrado Dª Araceli Reyes Alonso siendo parte el Ministerio Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados el Iltmo. Sr. Juez D. Roi López Encinas, dictó sentencia el 31 de marzo de 2010 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO :Que, con estimación total de la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D Ángel Oliva Tristán, como demandante y en nombre y representación de Doña Blas , contra Don Ezequias como demandado:

La guardia y custodia del hijo menor D. Mateo se atribuye a la madre, manteniéndose la patria potestad compartida.

En relación al régimen de visitas a favor del padre no custodio, abarcará los sábados y domingos alternos desde las 12 a las 20 horas.

Se impone al demandado al obligación de satisfacer 300 € mensuales en concepto de alimentos a la demandante. Dicho pago se efectuará mediante transferencia los 5 primeros días de cada mes, incrementándose la cantidad con el transcurso de cada ejercicio con arreglo al IPC.

No se realiza especial pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 5 de marzo de 2013.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente recurso, en relación con el único motivo de recurso que el demandado articula en el escrito de interposición, relativo a la cuantía de la pensión alimenticia de los dos hijos de los litigantes, en cuanto al hijo menor nacido después de la sentencia de separación de 31-5-2005 , que aprobó el convenio regulador, y que el apelante impugna por considerarla excesiva, conviene puntualizar, en primer lugar, que tratándose, como en este caso, de un hijo menor, todas las medidas relativas a los hijos deben ser adoptadas en su beneficio, criterio general que recogen los arts. 92 y 154 del Código Civil , y que en ningún caso puede obviarse la obligación recíproca de prestar alimentos que respecto de ascendientes y descendientes establece el art. 143 del Código Civil , pero más aun, la extensión y tratamiento de los alimentos derivados de la patria potestad ha de ser superior, por la propia naturaleza de la relación que los genera, al régimen legal de los alimentos entre parientes, regulados en los arts. 142 y siguientes del citado Código , conforme a la doctrina del Tribunal Supremo plasmada en las sentencias de 5-10-1993 y 16-7-2002 , lo que significa que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, porque las medidas relativas a los alimentos, no derivan del innegable derecho de los hijos a exigirlos de sus padres en cuanto que obligación inherente a la patria potestad ( SSTS de 16-7-2002 , 24-10-2008 ), derivado de la relación paterno-filial ( art. 110 del Código Civil ), sino también de la situación de convivencia familiar, incluso de los hijos mayores de edad, como explica la STS de 24-4-2000 , y con esta extensión se consideran las circunstancias concurrentes para decidir.

Por esta razón la consideración del criterio de proporcionalidad que prevé el art. 146 del Código Civil , es sólo relativa, porque tratándose de hijos menores como en este caso, se ha de atender sobre todo a las necesidades de los menores, de conformidad con lo regulado en el art. 93 del mismo Código , en el que se prescribe que las prestaciones se acomodarán a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, y sólo muy relativamente ha de atenderse a los ingresos del obligado, aunque cierto es que para efectuar el cálculo de la cuantía de la pensión no puede obviarse que, como también viene reiterando esta Sala, ello ha de ser dentro de las circunstancias, lo que significa que ha de ser objeto de la mayor ponderación.

SEGUNDO.- Por otra parte, cierto es que se ha producido una incongruencia omisiva de la sentencia recurrida, respecto de la reconvención formulada por el demandado y tramitada por el Juzgado, a la que no se dio la preceptiva respuesta, reconvención que tiene por objeto la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia asignada al otro hijo de los litigantes, mayor de edad, sin cuestionar la pertinencia de la obligación alimenticia, que, como es sabido, consiste en un desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones, que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal, incongruencia evidente en este caso y que pudo y debió ser subsanada mediante su complemento, según prevé el art. 215.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y solicitó oportunamente la parte, sin que fuera atendida dicha solicitud.

Remediando, por tanto, dicha incongruencia en lo que es materia procedente, la modificación de la pensión alimenticia, es oportuno comenzar por decir que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial, y en particular respecto de esta medida, la consideración de la alteración sustancial en los parámetros económicos sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, pues no es posible dejar de considerar que, como antes se dijo, es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos.

En la pertinente aplicación del criterio legal del beneficio del hijo y de atender a sus necesidades, y de que ha de procurarse la mayor contribución posible por parte de los padres, en este caso, la circunstancia que se alegó en la demanda reconvencional consiste en la muy inferior disponibilidad económica derivada de la pérdida de ingresos.

TERCERO.- En el supuesto sometido a revisión, resultando procedente ponderar las circunstancias en relación con los dos hijos, siendo el demandante de reconvención quien debe acreditar la alteración sustancial en los parámetros económicos, esto además sería condición necesaria pero no siempre suficiente tratándose de la pensión alimenticia, porque es primordial y decisiva la consideración de las necesidades de los hijos, como se dijo, y como esta Sala viene reiterando, en principio ha de estarse a lo pactado en el convenio regulador, pues no se conocen con la exactitud necesaria todas las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de fijar la pensión alimenticia con el alcance y cuantía que se hizo al haber sido objeto de convenio sin completa expresión de las mismas, por lo que el tribunal carece de términos de comparación rigurosos, precisamente en relación con las circunstancias anteriores y con la cuantía exacta de los ingresos del actor.

Con arreglo a los criterios expuestos, después del estudio de las actuaciones relevantes del procedimiento, debe tenerse en cuenta el criterio reiterado de los tribunales recogido hoy en el apartado 7 del art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el sentido de que el principio general de la carga de la prueba debe ser atenuado considerando principalmente los criterios de disponibilidad y facilidad probatoria y el deber de facilitar su producción con independencia de la posición procesal de cada parte, y precisamente en supuestos como el presente, en que los ingresos vienen procediendo de actividades comerciales, es de particular significación el deber del progenitor demandante, en cuanto obligado a la prestación alimenticia, de facilitar la producción de la prueba, pues está de ordinario más a su disposición.

Por todo ello, teniendo en cuenta al respecto la regla especial que en materia de apreciación de prueba, particularmente del interrogatorio de las partes, atribuye el art. 752.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que exime de la vinculación a las disposiciones generales en materia de fuerza probatoria, en que, el actor no precisa con exactitud sobre la situación económica de la empresa familiar de la que es Administrador y partícipe al 33 por 100, siendo el resto de los partícipes su hermano y un tercero, sin justificar la causa por la que ahora dice que la titularidad es del padre, todo conduce a que resulte verosímil que la situación ha sido buscada voluntariamente para eludir su obligación principal que es la de alimentar a sus hijos, y que los ingresos del demandado son superiores a los declarados, como dice la apelada.

No es de recibo, habiendo contienda sobre sus medios económicos, que responda manifestando que la empresa no tiene actividad, porque a las empresas han de presumírsele los correspondientes rendimientos, sin que pueda saberse con el rigor necesario la situación económica exacta del padre obligado, pero sin duda que han de presumirse rendimientos, porque, por otra parte, no se acredita que se haya instado la disolución de la sociedad, de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 260 , 262 y siguientes de la LSA , con la consiguiente responsabilidad establecida en el art. 133 de la misma LSA , por remisión del art. 69.1 de la LSRL .

CUARTO.- Por tanto, atendiendo al criterio de la consideración de las necesidades de los hijos, y que los alimentos deben adecuarse al nivel de vida y de formación que viene llevando los hijos, en tanto que puede ser sostenido por los padres, la Sala estima que en este caso ha de matizarse la apreciación de la sentencia recurrida, y aun teniendo en cuenta los gastos del obligado, aunque ambos progenitores están obligados conjuntamente a la prestación alimenticia, según dispone el nº 3º del art. 144 del Código Civil , y en análogos términos, el art. 93, y a la madre ha de corresponderle análoga contribución por este concepto, obteniendo ingresos para ello, pues el deber de los padres de alimentar a los hijos es de carácter inexcusable, como contenido ineludible derivado de la filiación ( art. 39.3 de la Constitución ), si bien el principal modo de efectuar su prestación por la madre es teniendo a los hijos en su compañía, en este caso, puesto que de la influencia de la situación de crisis económica que se alega por el recurrente debe acreditarse su afección personal y con carácter permanente, consideradas y ponderadas todas las circunstancias de la familia, ha de concluirse que por ahora no sufren modificación relevante a los efectos de este procedimiento como exige la norma de aplicación, lo que determina que la modificación para reducir la cuantía de los alimentos del hijo mayor ha de ser desestimada.

No obstante, la Sala aprecia que aun teniendo en cuenta la desproporción económica que ha de estimarse existente entre los progenitores, pero la corta edad del menor de los hijos, resulta pertinente modificar la cuantía fijada por la sentencia, estimando más adecuado fijar a partir de ahora la cantidad de 475 euros al mes para los dos hijos, en tanto que puede ser sostenida por el padre, cantidad que es considerada como suma global, en consecuencia con la atribución de la administración de los alimentos al progenitor legitimado para pedirlos que se deriva de la convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran.

En consecuencia, se ha de revocar la sentencia recurrida en este particular, sin necesidad de entrar en más planteamientos, y sin que esta disposición incurra en incongruencia extra petita ni reforma peyorativa porque con estas determinaciones se exceda respecto de las concretas medidas solicitadas por las partes o con las que se hubieran conformado, pues cabe adoptar estas disposiciones con independencia de lo que se pida por las partes, precisamente porque medidas de esta naturaleza no están sometidas al principio dispositivo ( art. 751 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), aunque se acuerden medidas distintas de las solicitadas por las partes, justamente en beneficio de los hijos, lo que permite al Juzgador aplicar, incluso de oficio, las características, alcance y modalidades de las medidas, con la consabida excepción de la pensión compensatoria, y por tanto se adopta esta determinación en el pertinente uso de la potestad discrecional que es atribuida a los tribunales a la hora de fijar las medidas derivadas de las resoluciones definitivas recaídas en los procesos matrimoniales, en pro de estos superiores intereses de los hijos ( arts. 92 , 93 y 94 del Código Civil ), como consecuencia de los elementos de derecho necesario que en estos procesos derivan de los superiores intereses que juegan en materia de ruptura matrimonial, máxime habiendo hijos menores y como tales necesitados de protección, según también tiene declarado el Tribunal Supremo ( SSTS de 2-12-1987 y 11-2-2002 , por ejemplo), que no se da en materia de alimentos entre parientes, porque los debatidos en los procesos matrimoniales y de menores, como se dijo, están fuera de la disposición de las partes incluso como derecho, de modo que el derecho a alimentos no solo no es renunciable ni transmisible, como dispone el art. 151 del Código Civil , sino que el tribunal debe pronunciarse de oficio sobre los mismos aunque no se hubieran demandado ( arts. 91 y 93 del Código Civil ), de tal manera que el beneficio de los hijos ha de prevalecer en todo caso. El propio Tribunal Constitucional declaró en su sentencia 120/84, de 10 de diciembre , que en las medidas a favor de los hijos juegan elementos de orden público no siempre sometidos al principio dispositivo que son tutelables de oficio si ello es más beneficioso para los hijos menores.

QUINTO.- Lo anteriormente razonado conduce a la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto, con desestimación de la demanda reconvencional, lo que hace improcedente hacer imposición expresa de las costas causadas en la alzada de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, pero tampoco de las causadas en la primera instancia, en atención a las dudas de hecho que generan, también en estas instancia, las cuestiones debatidas en esta materia, en aplicación al caso de la excepción primera prevista en el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el art. 398 de la misma Ley .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1. Estimar en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Ezequias contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, y, con desestimación de la demanda reconvencional formulada por la misma representación, revocar en parte la sentencia apelada, en el único particular relativo a la cuantía de la pensión alimenticia señalada a favor de los hijos de los litigantes, que se fija en la suma global de 475 euros al mes para los dos hijos, a abonar en el modo establecido en la sentencia de la primera instancia, a partir de la fecha de esta sentencia y en cuenta corriente que designe la madre demandante.

2.- No hacer imposición de las costas causadas en ninguna de las instancias.

Devuélvase la totalidad del depósito a la parte apelante, según lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.