Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 705/2012 de 21 de Febrero de 2013

Encabezamiento

ROLLO Nº 000705/2012 SECCIÓN 10ª SENTENCIA nº.121/2013 SECCIÓN DÉCIMA : Ilustrísimos Sres .: Presidente: D. Jose Enrique de Motta García España Magistrados/as: D. Carlos Esparza Olcina Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez En Valencia, a veintiuno de febrero de dos mil trece Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Medidas Hijos Extramatrimoniales Contencioso nº 001052/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante-impugnante, Florentino representado por el Procurador D./Dª RAFAEL FRANCISCO ALARIO MONT y defendido por el Letrado ANA MARIA DOBON GARCIA y de otra como demandada-apelante, Esther , representada por el Procurador D VERONICA MARISCAL BERNAL y defendido por el Letrado D/Dª JOSE VICENTE HERRERO MUÑOZ. Y siendo parte el Ministerio Fiscal (11-009105) Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Ana Delia Muñoz Jiménez.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 9 DE VALENCIA, en fecha doce de enero de dos mil doce, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: Que estimando la demanda interpuesta por la representación procesal de D. Florentino contra Dña. Esther , debo modificar y modifico las siguientes medidas acordadas en autos 166/05 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Moncada: 1) La guarda y custodia de la menor Andrea, que se asigna al padre.

La patria potestad seguirá siendo compartida . Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas a al/los menor/es serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil . A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales.

b) Elección inicial o cambio de centro escolar.

c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias.

d).Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones).

e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de el/los menor/es y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su/s hijo/s.

2) En conceptos de alimentos a su hija la demandada abonará 100 ? mensuales. Los gastos extraordinarios necesarios y los convenientes cuando exista acuerdo o autorización judicial se abonarán al 50% entre ambos padres.

3) El régimen de visitas y comunicación entre la madre y la hija será el que se aconseje por los técnicos del SEAFI de Valencia. Derívese el expediente a los fines expuestos en la

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda y modificó las medidas que habían sido establecidas en sentencia dictada en fecha 21 de octubre de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia Nº 2 de Moncada en procedimiento sobre medidas respecto a hijos en fecha 26 de julio de 2010, en la que se habían establecido las medidas respecto de la hija común de los litigantes (nacida el día NUM000 .1999), entre ellas la atribución de la custodia de la menor a la progenitora con un amplio régimen de visitas en favor del progenitor y el abono de pensión de alimentos a cargo de éste.

El demandante solicitó modificación de las medidas, concretamente que se estableciera la custodia paterna sobre la hija, con un régimen de visitas para la progenitora y pensión de alimentos a cargo de esta, habiendo sido estimada parcialmente dicha demanda por la sentencia dictada en primera instancia, que estableció la custodia paterna, la obligación de la progenitora de abonar pensión de alimentos en cuantía de 100 ? mensuales, regulando los gastos extraordinarios, con el régimen de visitas para la madre que se aconsejase por los técnicos del SEAFI.

SEGUNDO.- La sentencia es recurrida por la representación de la progenitora, pretendiendo que se revoque y se desestime la demanda de modificación de medidas, por disconformidad con lo resuelto tanto respecto a la custodia como al régimen de visitas.

La recurrente alega que la sentencia parte de una premisa equivocada como es el supuesto conflicto de la menor con la madre que en realidad nunca a ha existido, así como que la menor ha estado desde su nacimiento bajo la guarda y custodia de la madre, que siempre la ha atendido y ha sido una buena madre.

En la materia relativa a la custodia y relaciones de comunicación de los progenitores con los hijos menores toda actuación judicial ha de guiarse por el principio de procurar satisfacer el ínteres de aquellos y ello puede llevar a que, en atención a la evolución que se observe en la situación del menor, una vez que se haya adoptado una medida de este tipo, pueda modificarse la misma.

En este sentido, con claridad de expresión se indica en el Auto AP Vitoria Gasteiz de Secc. 1ª de 23.3.2006, nº rec. 600069/2000 '....cuando se trata de la adopción de una medida relativa a un menor, dado que esta materia está regida por un Derecho imperativo o necesario y no dispositivo ( art. 751 LEC por todos), y porque en cada momento la medida debe estar inspirada por ese interés o beneficio del menor, se relativiza la alteración sustancial de las circunstancias que requiere como pauta general una modificación de medidas. En cada momento que se plantea ante un Tribunal un problema que afecta a un niño no se debe examinar tanto si han cambiado las circunstancias que se tomaron en consideración previamente sino si la medida promovida es o no beneficiosa para tal menor porque podría ocurrir que lo que en aquella ocasión, por distintas razones, no se consideró negativo por los órganos judiciales, en la actualidad se compruebe que es realmente pernicioso, entre otras razones porque las previsiones que se tuvieron en cuenta no se han cumplido ...' En el presente caso ha de hacerse aplicación de esta doctrina en atención a las circunstancias que constan en el informe pericial y que recoge la sentencia recurrida, pues se ha constatado que el régimen de custodia que se estableció inicialmente no es el mas adecuado en la actualidad, dada la actitud de la hija de rechazo de la convivencia con su madre y vicisitudes por la que ha pasado la relación entre ellas en los últimos tiempos. Es importante constatar que la hija tiene en la actualidad catorce años, estando en plena adolescencia, habiendo manifestado en sede judicial en dos ocasiones que desea vivir con su progenitor, como se recoge en la sentencia dictada en juicio de faltas en fecha 15 de octubre de 2012 , que se ha aportado a autos, deseo que se recoge también en el informe emitido por el Equipo Psicosocial, así como la manifestación de la menor de tener conflictos constantes con su madre y la discrepancia con los métodos educativos de la progenitora, que cuestionaba por considerarlos desproporcionados en frecuencia y motivos. La manifestación de querer vivir con el progenitor se mantuvo tras cinco meses de convivencia con el mismo, según consta en el mismo informe y el rechazo manifiesto de la menor a ver a su madre en el entorno materno, si bien la niña aprecia que existe un fuerte vínculo afectivo entre ellas. En la exploración que tuvo lugar en las presentes actuaciones (folio 405) declaró la menor que quiere a su madre pero no quiere vivir con ella porque discuten y que quiere vivir con su padre, así como que no quiere dormir en casa de su madre. En el mismo informe se recoge la manifestación del padre y la menor de tener una convivencia gratificante y voluntad de seguir juntos, estimando el Equipo Psicosocial que no se aprecian inconvenientes en prorrogar la custodia paterna que se estableció de modo provisional, siendo ambos progenitores aptos para el desempeño de las funciones paternales, según los resultados de las pruebas practicadas.

En conclusión, puede decirse que la Sala acepta enteramente las consideraciones que se realizan en la sentencia recurrida, considerando que la convivencia de la menor con la progenitora estaba deteriorada, no siendo recomendable volver a la situación anterior, siendo adecuado que las visitas con la progenitora se realicen en los términos que se establecieron en la sentencia, constando en autos que se inició la actuación del Punto de Encuentro Familiar en mayo de 2012, procediendo mantener lo dispuesto en la sentencia respecto de la custodia y visitas, con desestimación del recurso de apelación.

TERCERO.- La sentencia es impugnada por la representación del demandante por disconformidad con la cantidad establecida para la pensión de alimentos a cargo de la progenitora, debiendo estimarse la misma en atención a que si bien consta que la madre no trabaja en la actualidad y depende económicamente de su pareja, ha trabajado con anterioridad y debe establecerse la cuantía que la Sala viene considerando cubre el mínimo vital y se impone a los progenitores incluso en situación de desempleo.

CUARTO.- En materia de costas procesales, no procede imponerlas a ninguna de las partes, dada la especialidad de la materia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Esther contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia Nº 9 de Valencia de fecha 12 de enero de 2012 dictada en autos 1052/2011 y estimar la impugnación de dicha resolución formulada por la representación de D. Florentino , confirmando lo dispuesto en la misma, si bien estableciendo como cuantía de la pensión de alimentos a cargo de la progenitora la de 150 ? mensuales, sin imponer las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su pérdida y transferencia al Tesoro Público.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.