Sentencia Civil Nº 121/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 72/2013 de 14 de Marzo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-11/028407

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 72/2013

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 1264/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: BANCO GUIPUZCOANO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:ISABEL LOPEZ-LINARES ARECHEDERRA

Abogado/a / Abokatua: PATXI LOPEZ DE TEJADA FLORES

Recurrido/a / Errekurritua: Montserrat

Procurador/a / Prokuradorea: SUSANA SANCHEZ HIDALGO

Abogado/a/ Abokatua: JAVIER RODRIGUEZ CRESPO

S E N T E N C I A Nº 121/2013

ILMAS. SRAS.

Dña.MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña.ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña.CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a catorce de marzo de dos mil trece.

Vistos en grado de apelación ante la Sala Tercera de esta Audiencia Provincial integrada por las Ilustrísimas Señoras Magistradas del margen los presentes autos de procedimiento ordinario nº 1264/11 procedentes del juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao y seguido entre partes: como apelante: BANCO GUIPUZCOANO S.A. representado por la Procuradora Dª Isabel López-Linares Arechederra y dirigido por el letrado Sr. López de Tejada Flores; y como apelado: Dª Montserrat representada por la Procuradora Dª Susana Sanchez Hidalgo y dirigida por el Letrado D. Javier Rodriguez Crespo.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos, en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada, en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida Sentencia de instancia, de fecha 16 de noviembre de 2012 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimo sustancialmente la demanda deducida por la representación procesal de Montserrat contra Banco Guipuzcoano y condeno a la demandada a que abone a la actora la cantidad de 194.518,35 euros más intereses legales desde la interposición de la demanda y las costas de esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de BANCO GUIPUZCOANO, se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación, que admitido en ambos efectos por el Juzgado de Instancia y dado traslado a la contraparte por un plazo de diez días, transcurrido el mismo se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial; ordenándose a la recepción de los autos, efectuada la formación del presente rollo al que correspondió el número de Registro 72/13 y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Por providencia de fecha 28 de febrero de 2013 se señaló el día 13 de marzo de 2013 para deliberación, votación y fallo del presente recurso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso, se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA CONCEPCION MARCO CACHO.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la entidad bancaria demandada se interpone recurso de apelación sosteniendo que resulta ilógica la conclusión de la juzgadora partiendo de que admite y de lo cual participa como hecho probado que existía contrato de mandato verbal de la demandante a favor de su hijo Porfirio y su hermana Crescencia y sin embargo condena a este apelante por responsabilidad al apreciar negligencia al efectuar las transferencias realizadas por aquellos al amparo de un mandato verbal existente; siendo que ningún efecto puede producir frente a terceros el hecho de que los mandatarios actuaran a espaldas del mandante; es este a quien corrresponde vigilar que sus ordenes se efectúen adecuadamente, solicitando rendición de cuentas para en su caso realizar control y depurar responsabilidades en que los mandatarios incurran; no siendo atendible ni admisible exigir responsabilidad al tercero como lo es su defendido por el hecho de que la gestión de los mandatarios no se realizara adecuadamente cuando ha sido cumplidamente informado de cuantos actos realizaba el banco.

No estima ajustada la valoración que de la testifical dada por el Sr. Luis Francisco en procedimiento penal sirva como fundamento para establecer la relación causal de responsabilidad con su parte; y ello porque en su caso Sr. Luis Francisco afirma que existía una orden general de apoderamiento por la demandante a su hijo y hermana; es admisible porque así también lo reconoce la sentencia recurrida, que el apoderamiento verbal es admitido y existiendo tal orden genérica por parte de la titular de la cuenta es admisible que se realicen las transferencias por quien era apoderado de la titularidad de la cuenta; siendo que tal conclusión es la manifestada por Sr. Luis Francisco cuando así lo manifiesta en el juzgado de instrucción al decir que si existe orden genérica no es necesaria una autorización concreta, por lo que es errónea la valoración de la juzgadora, mas cuando afirma existir tal orden genérica por parte de la actora (tal y como ratifica su existencia por Sr. Luis Francisco y el igualmente testigo que declara en el plenario Sr. Domingo quien también ratifica en que existía orden genérica de apoderamiento por la Sra. demandante).

La valoración de las declaraciones Sr. Luis Francisco en juicio penal no puede vincular ni obligar a esta parte que no intervino en aquel procedimiento siendo que en este civil no ha prestado declaración faltando su derecho a contradicción provocándole manifiesta indefensión.

Respecto de la prueba que se dice aportada por la demandante (documento nº 4 de la demanda) y que para la juzgadora delimita, concreta y fija la cantidad que debe ser indemnizada la actora, igualmente es una prueba que no puede ser consideración válida en cuanto recoge un listado de movimientos bancarios de los cuales no se delimita ni concreta en demanda los apuntes que se consideran perjudiciales cuando por demás hay igualmente apuntes que reflejan transferencia o ingresos a favor de la demandante (documento nº 4 de los acompañados con la demanda); en igual consideración carece de eficacia probatoria ante la falta de concrección las transferencias que se dice infingidas y que estan reflejadas en el documento nº 5 de los acompañados a la demanda cuando no se concreta de forma individualizadas las transferencias que se alegan autorizadas por ella.

Falta en el procedimiento una prueba pericial que auxilie de forma objetivada cuales son los movimientos de fondos indebidos para concretar el perjuicio. Y esta ausencia de prueba que obliga a la actora debe permitir la desestimación de la demanda cuando por demás la referencia a prueba pericial que para la juzgadora es suficiente no esta en los autos, lo cual manifiesta una clara y evidente indefensión para esta parte.

Esta el recurrente disconforme con la no admisión por la juzgadora a quo de existencia de ratificación del mandato verbal por posterior otorgamiento de poder notarial expreso. Este otorgamamiento de poder con facultades casi absolutas firmado por la demandante y su hijo a favor de su hermana frente al banco que es un tercero supone la ratificación expresa de cuantos actos se realizaran de lo hecho por orden de los mandatarios verbales, no siendo admisible ninguna de las suposiciones que la Sentencia recoge para sostener que el Banco nada sabía de la existencia de tal poder y ello porque la parte actora en ningún momento alego la existencia del poder ni conocimiento o documento por el Banco solo cuando este aporte tal poder es cuando introduce tal cuestión siendo nuevamente infringido el derecho de defensa de esta parte al exigir una prueba que corresponde al actora. En todo caso las consideraciones de la Sentencia para desestimar el cumplimiento de la debida información de los movimientos bancarios cumplidos frente a la demandante no pueden ser estimados al ser totalmente ilógicos y contrarios a la realidad de ser hecho refutado que cualquier persona interesa información bancaria sino la recibe puntualmente; cuando además la demandante se persona habitualmente en la oficina para operar en cuyo caso no se entiende que durante cuatro años nada alegase ni solicitase en relación a su actividad de las cuentas.

Hay una ausencia de determinación de la responsabilidad del banco; la Sentencia no indica a título de que responde el banco si de forma solidaria con los partícipes directos o en su caso subsidiaria; para esta dirección letrada en todo caso sólo puede ser subsidiaria al haber unos directamente responsables de las actuaciones engañosas.

No hay dato alguno de falta de cobro previo o de realización de gestión de cobro frente a los mandatarios cuando tal averiguación y en su caso prueba objetiva de fallido de obtención de su resarcimiento es necesario para el planteamiento resarcitorio frente al banco.

Por lo razonado y extensamente desarrollado en el recurso de apelación se interesa la revocación de la Sentencia y desestimación de la demanda.

Por la parte apelada se solicita la ratificación de la Sentencia oponiéndose al recurso de apelación.

SEGUNDO.- Partiendo de los hechos no discutidos en esta alzada, como son que la actora ha obtenido sentencias satisfactorias frente a su hijo y hermana por las que se declara que estos hicieron uso inadecuado (incluso engañoso) del poder que aquella había conferido a favor de éstos; es de recordar que en el presente supuesto lo que se debe analizar como dice la juzgadora es si por el banco se actuó diligentemente en el cumplimiento del contrato que entre la actora y el apelante existía; esto es, se debe analizar si el banco actuó diligentemente en la custodia de los fondos que la demandante disponía como titular de la cuenta corriente nº NUM000 perteneciente al BG sucursal de Licenciado Poza, cuenta corriente en la que se vinieron realizando ingresos y transferencias, y que de la prueba practicada ha quedado fijada que se dispuso en una cantidad coincidente a la reclamada en demanda como indemnización del perjuicio que le causo al decir de la demandante de la conducta indebida realizada por la entidad bancaria; se reproduce en esta alzada, si la entidad bancaria cumplió o no con las obligaciones derivadas del contrato de cuenta corriente que vinculaba a las partes y que para el apelante en cuanto insite en la exitencia de una orden genérica de la titular se actuó correctamente cuando se intereso por su hijo y hermana la realización de transferencias y fondos. Incidir que del procedimiento no se extrae en ningún caso dato que acredite la existencia de tal mandamiento y/o orden genérica que dice el apelante existir.

TERCERO.-En los términos del debate necesario recordar, como dice la AP de Madrid en Sentencia de 8/9/2009 ' Para resolver esta cuestión debe partirse de las características y naturaleza del contrato de cuenta corriente suscrito por las partes, contrato que dentro de las modalidades de los contratos bancarios cabe encuadrar el contrato de cuenta corriente bancaria, que expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene y que encuentra causa, tanto en operaciones activas como pasivas, es decir, que responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes. Su autonomía la decide al salir del círculo banco- cuenta correntista, para realizarse mediante la misma operaciones de caja, a través de las cuales se efectúan transferencias y pagos a terceros, mediante las correspondientes órdenes de los titulares, lo que obliga a las entidades, a facilitar a los clientes información adecuada, extractos de las operaciones que con su cuenta son realizadas y los cargos de gastos por intereses devengados en favor o contra comisiones y demás autorizados; en consecuencia, y en base a esas connotaciones contractuales, 'el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente con sus abonos y cargos'.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 2006 (LA LEY 23400/2006)recuerda que 'Sea cual fuere la naturaleza jurídica que, en definitiva, se atribuya a la cuenta corriente bancaria (como contrato autónomo, un contrato ómnibus, como contrato mixto con prevalencia de la idea de comisión o de mandato, como un pacto accesorio dentro del contrato de depósito o siguiendo la tesis unitaria, como subespecie de la 'cuenta corriente mercantil') parece que el llamado 'servicio de caja' ha de ser encuadrado en nuestro sistema dentro del marco general del contrato de comisión mercantil ( Sentencias de 15 de julio de 1993 (LA LEY 13280/1993), de 19 de diciembre de 1995 (LA LEY 745/1996), de 9 de octubre de 1997 (LA LEY 10101/1997)) que, en definitiva pertenece al que pudiéramos llamar 'género del mandato': una relación gestora, un contrato de gestión, en utilidad del cliente que implica un servicio (un facere útil, caracterizado por la alienidad del resultado) por cuyo desarrollo la entidad bancaria o financiera percibe una remuneración.

De tal relación derivan los deberes de rendición de cuentas, de información ( artículos 66__h6_0265art>263 CCom . Y 1720 CC , un deber reforzado por la Ley 26/1988 de 29 de julio, de Ordenación bancaria e intervención de las Entidades de Crédito), y entre ellos los deberes de actuar conforme a las instrucciones recibidas y, en todo caso, con la diligentia quam in suis ( artículo 255 CCom ), pues se responde por culpa, cuyo rigor será medido por el parámetro de que se trate o no de un mandato retribuido (artículo 1726)'.

Dentro de estos deberes adquiere especial relevancia el deber de diligencia de la entidad depositaria y gerente del 'servicio de caja', que no se trata de la diligencia de un buen padre de familia, sino la que corresponde a un 'comerciante experto', pues actúa en virtud de la relación de depósito y comisión y 'encuentra buena parte de su fundamento en lucro que en tales cometidos obtiene la entidad bancaria, como señala la STS de 15 de julio de 1998 .

En el contrato de cuenta corriente bancaria, adquiere una especial relevancia el servicio de caja que se obliga a prestar el banco, servicio de caja, que tiene la correspondiente contraprestación, debiendo la entidad bancaria actuar con especial diligencia en orden a dar cumplimiento a las ordenes de disposición sobre los fondos de la citada cuenta corriente, ese deber de diligencia adquiere especial relevancia, como ocurre en el presente caso, cuando se trata de llevar a cabo una disposición de fondos importantes, debiendo asegurarse de la identidad de la persona que ordena dicha transferencia, en la medida que el banco no agota la diligencia exigible, por el mero hecho de que la orden para disponer de tales fondos venga firmada, sino que en cumplimiento de dicho deber debe asegurarse que la persona que ordena dicha disposición sea su titular, diligencia que no se ha cumplido en el presente caso por la entidad bancaria, cuando de la prueba practicada ha quedado acreditado, por un lado que la entidad bancaria no comprobó que la persona que presentó la orden de transferencia fuera la persona titular de la cuenta corriente, y por otro lado que la firma que autorizaba dicha transferencia correspondía al titular de dicha cuenta.

De lo expuesto y con independencia de las alegaciones que se hacen en el recurso de apelación, el hecho de que la firma pudiera haber sido falsificada por alguna persona del entorno del titular de la cuenta, y que conocía la forma en que este operaba en las trasferencias de los fondos, no puede exonerar a la entidad bancaria de sus obligaciones con el titular de la cuenta corriente, al haberse llevado a cabo la transferencia por la falta de diligencia de la entidad bancaria, la cual debe responder por tal hecho frente a su cliente, sin perjuicio de las acciones que dicha entidad pueda ejercitar, tanto frente a la persona o personas que por medio del engaño obtuvieron la disposición de los fondos, como de la entidad destinataria de los mismos'.

La sentencia trascrita tiene un perfecto encaje en el supuesto analizado; es mas como se ha dicho en este caso ni siquiera hay una orden de la titular (nada aporta el banco que refleje la orden genérica que alega). Por la entidad bancaria se alega en su defensa que conocían del grupo familiar y que el hijo mayor, Porfirio , era quien se ocupaba de las operaciones mercantiles así como se escuda en la existencia de un poder a favor de la hermana de la demandante que como dice la juzgadora hay datos para sostener que la existencia de dicho poder solo se aprecia por la entidad bancaria cuando se le presenta por la actora poder revocando el anterior; y ello porque no ha podido aportar documento alguno que avalara la existencia del poder a favor de Crescencia ; pero es que para la Sala lo trascendente es la falta de diligencia contenida en el que hacer de la entidad bancaria quienes se debieron asegurar que existiera un mandato real a favor de quienes disponian de la cuenta, y que como la Sentencia et supra datada y reproducida, el banco responde por su falta de diligencia en conocer y recabar autorización concreta y real de la autorización a tercero (ajeno a la titular de la cuenta) para realizar la transparencia de fondos.

CUARTO.- Tampoco compartimos que la actora haya realizado actos propios que ratifican las actuaciones de sus apoderados frente al banco al tener que recibir la documentación bancaria en la que se informaba de las operaciones bancarias siendo indiferente que nada dijera durante los años 2005 a 2008 y ello poque recordando que como dice la sentencia de 8 de junio de 2006 del TS (LA LEY 158239/2006)'es reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha venido sosteniendo que no es lícito accionar contra los propios actos definiéndose éstos como aquellos que, por su carácter trascendental o por constituir concreción, causan estado, definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, o, como aquellos que van encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, sin que en la conducta del agente exista ningún margen de error por haber actuado con plena conciencia para producir o modificar un derecho.

Son en definitiva aquellos que crean una determinada situación jurídica que no puede verse alterada de forma unilateral y posterior por la sola voluntad contraria de aquél que los efectuó, de tal modo que existe una vinculación que obliga a la misma parte y que no permite modificación so pena de defraudar la buena fe que preside las relaciones contractuales y aún incluso la seguridad jurídica en orden a la alteración de situaciones que se consideran consolidadas ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1984 (LA LEY 55503-NS/0000), 23 de marzo de 1985, 14 de julio de 1986, 14 de noviembre de 1994, 27 de enero de 1996 (LA LEY 7205/1996), 6 de mayo de 97 (LA LEY 6329/1997)y 23 de mayo de 97), requiriéndose para que puedan estimarse vinculantes que aquellos sean concluyentes e indubitados, siendo necesario que se presenten como solemnes, precisos, claros, determinantes, perfectamente delimitados, no ambiguos ni inconcretos, definiendo de forma inequívoca la intención y situación del que los realiza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1992 (LA LEY 3312/1992), 10 de noviembre de 1992 (LA LEY 15071-R/1993), 30 de diciembre de 1992 (LA LEY 397- 5/1993), 31 de enero de 1995 (LA LEY 397/1995), 17 de julio de 1995 (LA LEY 9710/1995)'.

Ahora bien en el presente caso faltan los presupuestos necesarios para que pueda ser aplicable dicha teoría, pues el hecho de que el titular de la cuenta corriente no hubiera efctuado salvedad o alegación alguna frente al banco, ello no exime a la entidad de su obligación de diligencia respecto al cumplimiento de las ordenes sobre disponibilidad de los fondos de la cuenta corriente; llevando a cabo la transferencia en virtud de una orden, que ha quedado acreditado que no fue emitida por el titular, ni asegurándose de la identidad de la persona que realizó dicha orden; la entidad bancaria en base a ese hecho, no debe presumir y realizar todas las ordenes de transferencias a favor de la citada sociedad, sin comprobar que tales ordenes procedían del titular de la cuenta y no de un tercero, que por muchos conocimientos que tuviera de tales hechos no era el titular de la citada cuenta corriente. Lo que no puede llevar a la conclusión que se pretende en el recurso de apelación que existiera una situación de hecho aceptada y consentida por el titular de la cuenta, en que fuera un tercero con su autorización el que llevará a cabo los actos de disposición y las ordenes de trasferencias , cuando tal hecho carece de un mínimo dato objetivo que lo acredite.

Por ultimo no se comparte que se deba concretar la naturaleza de la obligación de responder de esta recurrente y ello porque como queda dicho el título de imputación de responsabilidad es diferente entre el accionado en este proceso y el dirigido a los apoderados en cuanto que aquí se concreta la responsabilidad que se le exige al demandado derivado de las obligaciones que tiene asumidas por el contrato suscrito con la actora, de ello que interese por el banco la parte actora una acción de resarcimiento del perjuicio causado por el banco de su responsabilidad declarada;mientras que en los procesos anteriores se analizaba el uso y extralimitación de las facultades del apoderamiento que la actora dio a su hijo y hermana; otra cosa seran las acciones que el banco puede dirigir frente a quienes ejercitaron acciones simulando estar autorizados o facultados frente al banco.

Por último se ratifica la cantidad que se concreta como indemnización en cuanto que la apelante ninguna prueba ha desplegado a desvirtuar la fundada por la actora en demanda base de su reclamación, y que traida al proceso debe ser controvertida y destruída por quien niega su validez.

CUARTO.- En cuanto a las costas, desestimado el recurso las costas se imponen al recurrente.

QUINTO.- La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación y, en virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO GUIPUZCOANO S.A. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao en autos de procedimiento ordinario nº 1264/11 de fecha 16 de noviembre de 2012 y de que este rollo dimana, debemos confirmarcomo confirmamosdicha resolución, con imposición de costas a la parte recurrente.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 007213. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con certificación literal de esta resolución, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia a la que se unirá certificación al Rollo de su razón, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.