Sentencia Civil Nº 121/2013, Juzgados de lo Mercantil - Alicante/Alacant, Sección 1, Rec 883/2011 de 01 de Julio de 2013

Encabezamiento

JUZGADO DE LO MERCANTIL DE ALICANTE Y DE MARCA COMUNITARIA

NUM UNO C/Pardo Gimeno,43

Tlno.965936093-4-5-6

Alicante

Procedimiento: Juicio Ordinario num 883/2011

Parte demandante: MERY Y CELIM SA y ROBEST SL Procurador: AMANDA TORMO MORATALLA

Abogado: ELISABET ALIER BENAGES Parte demandada: BETIS TEXTIL SA Procurador: JONE MIRA ERAUZQUIN

Abogado: JUAN CARLOS DEL CAMPO GOMES y SERGIO RIZZO SENTENCIA núm.121/13

En Alicante, a 1 de Julio de 2013

Vistos por mí, D. Rafael Fuentes Devesa, Magistrado Juez del Juzgado de Marca Comunitaria num. Uno, los presentes autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 883/2011 promovidos a instancia de MERY Y CELIM SA y ROBEST SL representado/a por el/la Procurador/a Sr/a. AMANDA TORMO MORATALLA y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a. ELISABET ALIER BENAGES contra BETIS TEXTIL SA representado/a por el l/la Procurador/a Sr/a. JONE MIRA ERAUZQUIN y defendido/a por el/la letrado/a Sr/a JUAN CARLOS DEL CAMPO GOMIS y SERGIO RIZZO, sobre infracción de marca comunitaria y nacional, diseño industrial y competencia desleal

Antecedentes

Primero - Que la meritada representación de la parte actora formuló demanda arreglada a las prescripciones legales en la cual, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que estimo pertinentes, solicitaba que se dictara sentencia en la que se dicten los siguientes pronunciamientos: ' 1.- La declaración de que la explotación por BETIS TEXTIL, S.A. de una fregona lila como la protegida por los derechos de propiedad industrial de mis representadas y cualquiera confundible con aquella, es constitutiva de un acto de competencia desleal.

2.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a cesar de inmediato, directa o indirectamente, en la fabricación, importación, uso y explotación de una fregona lila como la protegida por los derechos de propiedad industrial de mis representadas y cualquiera confundible con ésta.

3.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a abonar a las actoras, en concepto de reparación de los daños y perjuicios sufridos, la cantidad que se determine en periodo de prueba y/o de ejecución de sentencia, sobre las bases que se han fijado en la presente demanda.

4.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a adoptar las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, la condena a que se retiren del tráfico económico las fregonas lila objeto del presente procedimiento y cualquier material publicitario, catálogo u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca y diseño, incluida la página web de la demandada.

5.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a la destrucción, a su costa, de las fregonas lilas objeto del presente procedimiento que estén en su posesión y las que hayan sido retiradas del mercado.

6.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a la publicación, a su costa, de la sentencia que recaiga en el presente procedimiento en dos revistas del sector y en su propia página web www.betistextil.es por un período prudencial, que a juicio de esta parte no debería ser inferior a un mes.

7.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a pagar a mis representadas una indemnización coercitiva de cuantía determinada, no inferior a 600 euros por día transcurrido, hasta que se produzca la cesación efectiva de la infracción, según prevén los arts. 44 LM y 55.6 LD, a determinar en ejecución de sentencia.

8.- La condena a BETIS TEXTIL, S.A. a las costas del proceso, declarando su temeridad en caso de que se opongan a la demanda.'.

Segundo.- Que admitida a trámite, se dispuso el emplazamiento de la/s parte/s demandada/s para que en el término legal, compareciere/n en autos y contestara/n aquélla verificándolo en tiempo y forma mediante la presentación de escrito de contestación, en el que solicito la desestimación de la demanda, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho que consideró aplicables

Tercero.- Precluido el trámite de contestación a la demanda, se convocó a las partes personadas a la audiencia previa al juicio prevista en el art. 414, que tuvo lugar, con la asistencia de la parte actora y demandada/s personada/s, sin que se lograse acuerdo, y no formuladas cuestiones procesales, se fijaron los hechos controvertidos y se interesó por las partes la práctica de las prueba testifical, pericial y documental, señalándose la celebración del juicio

Cuarto - El día y hora señalados tuvo lugar el juicio, en el que se practicaron las diligencias probatorias declaradas pertinentes y tras el trámite de informe y conclusiones, se dio por concluido el acto y visto para sentencia

Quinto.- En la sustanciación del presente juicio se han observado las prescripciones legales y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos, excepto los plazos judiciales por la acumulación de señalamientos y asuntos concursales de preferente tramitación, ascendiendo a más de 510 el número de asuntos registrados en 2013 a fecha de la presente resolución

Fundamentos

Primero: Planteamiento

1. Las diversas pretensiones que formulan conjuntamente las mercantiles MERY Y CELIM SA y ROBEST SL contra BETIS TEXTIL, S.A. por comercializar una fregona lila se pueden encuadran en tres clases de acciones: a) acción por infracción de la marca comunitaria nº 6.895.651 y marca nacional nº 2.684.8645, con invocación de los arts 9 y 14 del Reglamento de Marca Comunitaria cuya redacción en el actual Reglamento (CE) num 207/2009 no varía respecto del anterior num 40/1994 (en lo sucesivo RMC) y arts 34 y 40 y ss de la Ley Española de Marcas 17/2001 (en adelante LM); b) acción por infracción del diseño industrial español nº 502523-01 , con invocación de los arts 45 , 47 , 52 y ss de la Protección Jurídica del Diseño Industrial (en adelante LPJDI y c) acción por competencial desleal, por considerar que se trata de un ilícito concurrencial incluido en la cláusula general, de confusión, de imitación y de práctica engañosa por confusión para los consumidores, previstos en los arts 4 , 6 , 11 20 de la Ley de Competencia Desleal (en abreviado LCD) en relación con el art 32 del mismo cuerpo legal

2. Frente a ello la demandada aduce que no ha infringido ningún derecho de propiedad industrial de las actoras, ni ha llevado a cabo actos de competencia desleal, tratando de monopolizar las actoras con su demanda una fregona de color lila, que es totalmente usual y adolece de la falta de novedad y distintividad pretendidas en la demanda, y por tanto excluida del monopolio privativo conferido por las marcas y el diseño Industrial, con una profusa exposición sobre el mercado español de fregonas y su evolución técnica

3. Ahora bien, dado que ni las marcas ni el diseño han sido impugnados en forma al no haberse solicitado su nulidad, hay que partir del presupuesto de su validez. Cuestión distinta es el alcance de esos títulos, especialmente en el caso de las marcas.

4. Por ello esas extensas consideraciones sobre el mercado español de fregonas solo pueden servir para ilustrar a la hora de verificar el juicio de singularidad desde la óptica de la infracción, no para enjuiciar su validez como marca ni como diseño

Segundo.-. La tutela de las marcas de MERY Y CELIM

5. De la documental aportada (que salvo indicación en contrario se entenderá referida la aportada en demanda) se desprenden los siguientes antecedentes fácticos de relevancia:

i) la actora MERY Y CELIM es titular, de las marcas siguientes cuya protección interesan:

- Marca española nº 2.684.864, gráfica, solicitada el 14 de diciembre de 2005 y concedida el 29 de mayo de 2006 listado de productos que la marca en cuestión pretende distinguir productos de la clase 21 ('Utensilios y recipientes para el menaje y la cocina (que no sean de metales preciosos ni chapados); peines y esponjas; cepillos (con excepción de los pinceles); materiales para la fabricación de cepillos; material de limpieza; viruta de hierro; vidrio en bruto o semielaborado (con excepción del vidrio de construcción); cristalería, porcelana y loza, no comprendidas en otras clases) con la siguiente representación
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- Marca comunitaria nº 6.895.651, figurativa, solicitada el 7 de mayo de 2008, reivindicando antigüedad de la marca española nº 2.684.864, y concedida el 16 de enero de 2009, para los mismos productos y con igual representación(Documento nº 6 y 7 , certificado OAMI y de OEPM y copia de la base de datos CTM-Online Sitadex)

ii) Una de las marcas del grupo empresarial en el que se engloban las actoras en MERY (así se afirma expresamente en los catálogos aportados, doc nº 2 y 3 ) y de la presentación de las fregonas, que se comercializan con un envoltorio en el que figura destacado el denominativo MERY en letras blancas sobre óvalo rojo, en la forma siguiente (doc nº 4,24- 29,32,34,37)
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iii) la demandada BETIS TEXTIL SA comercializa una fregona de microfibra en la que destaca al expresion 'GENIAL COLOR'( doc nº 38, muestra y nº 39, impresión de web ) cuya reproducción fotográfica es la siguiente
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6. No cuestionada la identidad aplicativa, respecto de la comparativa del signo hay que precisar el alcance de la marca registrada

7. El ordenamiento jurídico ( art 4RMC y LM ) permite el registro como marca de un signo constituido por la forma del producto o de su presentación si tienen aptitud distintiva, es decir, de formas tridimensionales, aunque su representación gráfica (imprescindible al concepto legal de marca) se haga en dos dimensiones consistiendo 'en una reproducción fotográfica o una representación gráfica de la marca. La representación podrá constar de hasta seis perspectivas diferentes de la marca' (Regla 3.4 del Reglamento (CE) n.º 2868/95 de la Comisión, de 13 de diciembre de 1995, por el que se establecen las normas de ejecución del Reglamento (CE) n.º 40/94 del Consejo sobre la marca comunitaria)

8. Pero en el caso presente, la marca registrada no es una marca tridimensional sino gráfica-figurativa. Así expresamente aparece en el registro marcario (doc num 5 y 6), recordado que 'Cuando se solicite el registro de marcas tridimensionales, se hará mención de ello en la solicitud' (Regla 3.4 del Reglamento (CE) n.º 2868/95 de la Comisión), y ello tiene especial importancia, como se desprende de la Comunicación nº 2 /98 del Presidente de la OAMI de 8 de abril de 1998 relativa al examen de las marcas tridimensionales que al explicar la práctica seguida por la Oficina en lo relativo al examen de las solicitudes de registro de marcas tridimensionales, en la que tras recordar que debe hacerse mención de ello en la casilla de la solicitud advierte que ' Cuando en la solicitud no se haga mención de ello y de las circunstancias no se deduzca con claridad que se solicita el registro de una marca tridimensional, la Oficina tramitará la solicitud como una solicitud de «marca figurativa» bidimensional.

Cuando en el formulario de solicitud se haya marcado la casilla correspondiente a la «marca figurativa» o cuando en la solicitud se haga mención de ello, la Oficina tramitará la solicitud como una solicitud de registro de marca bidimensional' y remarca que 'Al examinar las marcas tridimensionales en relación con los motivos de denegación absolutos, las disposiciones aplicables en primer lugar son las letras b), c), d) y e) del apartado 1 del artículo 7 del Reglamento sobre la marca comunitaria. Según estas disposiciones, sólo puede denegarse el registro de una marca si ésta está compuesta exclusivamente por uno de los elementos a que se refieren las citadas disposiciones y el motivo de denegación afecta a los bienes o servicios para los que se solicita el registro.

En consecuencia, la Oficina denegará, en virtud de uno o varios de los motivos antes mencionados, las marcas tridimensionales constituidas exclusivamente por envases corrientes u ordinarios (botellas, cajas, etc.) o por la forma corriente o habitual de los productos para los que se solicita el registro de la marca. '

9. Por tanto el signo registrado no es la forma tridimensional de una fregona con cazoleta y un cuerpo de condones de color lila sino la imagen bidimensional de una fregona lila. Además, en caso contrario difícilmente se explicaría su registro para productos distintos a la fregona como los registrados ( vgra. utensilios y recipientes para el menaje o peines y esponjas)

10. Refuerza esta conclusión la propia dinámica comercial de la actora, que se sirve en el mercado para distinguir sus productos de una marca denominativa (MERY), que es lo que el consumidor capta y retiene en la memoria para identificar las fregonas que oferta en el tráfico mercantil. Así se deduce de la propia demanda (folio 2) y documentación aportada por la parte actora en la audiencia previa consistente en una certificación de la Cambra Oficial de Começ, Indústria i Navegació de Barcelona, que al margen de su eficacia probatoria a efectos de notoriedad, lo que deja constancia es del conocimiento de lo que denomina la marca ' FREGONA LILA MARCA MERY', y que a pesar de su escasa precisión (impropia de una certificación de este tipo) a lo que apunta es que la marca de ese producto FREGONA LILA es el denominativo MERY

11. De ello se concluye que no es válida la comparativa realizada en la demanda entre la forma del producto de la actora y el producto de la demandada; comparativa que no procede porque no estamos ante una marca tridimensional sino figurativa, y las semejanzas gráficas, sonoras y conceptuales a analizar son las derivadas del signo figurativo registrado (la imagen de una fregona lila) con el signo empleado por el demandado para identificar su fregona

12. En el caso presente, como se ha dicho no se verifica esa comparativa, motivo bastante para desechar la demanda. En todo caso, es evidente que no causa confusión alguna porque entre ese signo figurativo registrado (al margen de que no se ha planteado si se usa) y el conjunto mixto (denominativo y gráfico) empleado por la demandada para distinguir sus fregonas en el mercado no hay la más mínima semejanza

13. Admitir la comparativa propuesta en la demanda, es decir, como si se tratase de una marca tridimensional, implicaría un evidente riesgo de fraude de ley, al obviar por este mecanismo los controles de la OAMI y OEPM del signo como marca tridimensional en color, con la elevada probabilidad de que como tal fuera rechazado por falta de carácter distintivo

14. En todo caso para agotar la respuesta judicial, no cambia esa conclusión el que la marca figurativa registrada sea la imagen de una fregona lila, y la demandada comercialice una fregona de ese color o semejante (violeta, según la tesis de la demandada), pues la mera evocación conceptual - en vía de hipótesis- no basta para afirmar riesgo de confusión

15. Las marcas gráficas son aquellas compuestas por elementos gráficos, bien sean figuras, símbolos, dibujos, etc, y frente a las de fantasía, en la subclase de las marcas figurativas el rasgo caracterizador es que el elemento gráfico no solo suscita en mente una imagen sino que pretende transmitir y evocar un determinado concepto del cual es expresión gráfica la imagen constitutiva de la marca (vgra. un determinado animal)

16. Para la mayoría de la doctrina la distintividad de esas marcas figurativas recae exclusivamente sobre el gráfico que incorpora, pero no sobre el concepto que evoca; tesis que se desprende de la STJUE de 11/11/1997 (asunto SABEL / PUMA ) en la que ante las dudas planteadas por el tribunal nacional alemán sobre qué importancia debía darse para determinar el riesgo de confusión al contenido conceptual de las marcas figurativas en colisión (en ese caso, un «felino saltando»), y si la mera asociación que podría hacer el público entre las dos marcas, por medio del concepto de «felino saltando' bastaba para deducir la existencia de un riesgo de confusión , tras señalar que '... la mera similitud conceptual entre las marcas no basta para crear un riesgo de confusión' declara que 'El criterio de «riesgo de confusión, que comprenda el riesgo de asociación con la marca anterior», contenido en la letra b) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 89/104/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1988 , Primera Directiva relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados miembros en materia de marcas, debe interpretarse en el sentido de que la mera asociación entre dos marcas que el público podría hacer por medio de la concordancia en su contenido conceptual no basta, por sí sola, para deducir la existencia de un riesgo de confusión en el sentido de la citada disposición.'

17. A fin de evitar cualquier tacha de incongruencia, procede desechar en cualquier caso la infracción marcaria por vulneración de la notoriedad de la marca, pues se vuelve a confundir la notoriedad del signo registrado con la del producto, sin que conste lo primero al referirse el hecho tercero de la demanda a lo segundo

18. En todo caso sobre la notoriedad de las marcas ya se ha dicho por este Juzgado en otras ocasiones (Sentencia de 16 de Febrero de 2006, caso CINQ-HUITIÈMES SA o de 26 de julio de 2006, caso Lexis, entre otras) que para apreciarla 'hay que acudir a la sentencia del TJCE de 14 de septiembre de 1999 (Generals Motors Corporation contra Yplon) que otorga las pautas de análisis al interpretar el artículo 5, apartado 2, de la Directiva indicando: '24. Se desprende de todo ello que no puede indicarse de forma general, por ejemplo mediante porcentajes determinados relativos al grado de conocimiento de la marca en los sectores interesados, cuándo una marca tiene un fuerte carácter distintivo

25: Ni la letra ni el espíritu del artículo 5, apartado 2, de la Directiva permiten exigir el conocimiento de la marca por un determinado porcentaje del público así definido

26. El grado de conocimiento requerido debe considerarse alcanzado cuando una parte significativa del público interesado por los productos o servicios amparados por la marca anterior conoce esta marca

27. En el examen de este requisito, el Juez nacional debe tomar en consideración todos los elementos pertinentes de autos, a saber, en particular, la cuota de mercado poseída por la marca, la intensidad, la extensión geográfica y la duración de su uso, así como la importancia de las inversiones hechas por la empresa para promocionarla' añadiendo la Sentencia de 22 de junio de 1999 (Lloyd ) ' las declaraciones de las Cámaras de Comercio e Industria o de otras asociaciones profesionales ' ; criterios que podemos completar con los recogidos en la Recomendación Conjunta de la Unión de Paris y de la OMPI relativa a las Disposiciones sobre la protección de las marcas notoriamente conocidas de septiembre de 1999 , que desglosa en su articulo 2 unos factores a considerar, en una cláusula abierta y en todo caso no obligatoria' . De igual modo se pronuncia la Sentencia del Tribunal de Marca Comunitaria español de 4 de febrero de 2009 (caso Budha)

19. En el caso presente, de la prueba practicada no se puede dar por probado que una parte significativa del público interesado por los productos en cuestión amparados por la marca registrada conoce esta marca, en palabras del TJCE, siendo la aportada insuficiente, ya que:

i) no se sabe qué cuota de mercado posee la marca, ni se puede predicar un uso intensivo y duradero en el territorio relevante, limitándose los doc num 21 a 23 unos listado internos sobre unidades de fregonas lilas vendida;

ii) se desconoce qué esfuerzo publicitario (importe, duración e intensidad) se ha realizado y lo más relevante, qué impacto ha producido en el consumidor medio y si ello ha permitido que una parte significativa de estos la conozcan, al omitirse cualquier dato sobre la cifra de ventas y su evolución a la vista de esa actividad publicitaria, limitándose los doc num 24 a 35 a ofertas o packs de ahorro, tan frecuentes que nula trascendencia a estos efectos tiene

iii) la asignación de esa notoriedad por certificación de la Cambra Oficial de Começ, Indústria i Navegació de Barcelona, escasa credibilidad merece por su escasa precisión y en todo caso, como se ha dicho ut supra, se refiere a una marca denominativa ( MERY ) y no tridimensional

20. Por tanto, no concurre el presupuesto para aplicación del art 9.1c) del RMC ni del art 34.2.c) LM , sin que se puede predicar ni riesgo de dilución ni empañamiento ni actuación parasitaria

Tercero. La tutela del diseño inductrial de ROBEST, S.L.,

21. Respecto de la tutela reclamada desde la óptica del diseño registrado de la documental aportada se desprenden los siguientes antecedentes fácticos de relevancia:

i) ROBEST, S.L. es titular del diseño industrial español nº 502523-01 solicitado el 12 de diciembre de 2005 y concedido el 14 de febrero de 2006, que aparece registrado en estas cinco vistas
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Doc nº 8, 8bis y 8 ter, certificación expedida por la OEPM, copia de la base de datos Sitadex y de la publicación en el BOPI

ii) la demandada BETIS TEXTIL SA comercializa una fregona de microfibra ( doc nº 38, muestra ) cuya reproducción fotográfica en una visión general y de detalle de la cazoleta es la siguiente
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iii) en las fregonas se ha empleado en el cuerpo de cordones hilo de algodón de diferentes colores - además del blanco- desde al menos la década de los años 80 del siglo pasado, y entre ellos azules de diferentes tonalidades o lila o violetas (doc núms. 5 y 6 de la contestación , catálogos cuya data se remonta a esa época por su maquetación, vehículos, precios, etc; doc num 8 catálogo de 1985), que coexiste con la fregona de tiras, que surge después, y la de hilos de microfibra, que aparecen al inicio de este siglo con variada gama de colores ( doc num 10 y 11 de la contestación, Revistas de 2002 y 2003) unas veces con todo el cuerpo de las microfibras en un único color, otras veces combinando varios colores, siendo asimismo habitual el uso de colores (incluido el lila o tonalidades parecidas) para la cazoleta tanto a finales del siglo pasado como en los primeros años del presente ( Documento núm. 18 ,

29 de la contestación). Difusión de fregonas de colores, incluido el lila o tonalidades parecidas, que no es inhabitual en el mercado actual (fregonas adquiridas en fecha 16 y 17 de diciembre de 2011, aportada como piezas 30, 31, 32 de la contestación) u ofertadas en Internet (Documento núm. 34 de la contestación) o de otros colores (Documento núm. 35, 36, 37 de la contestación)

iv) la demandada BETIS TEXTIL S.A. comercializa fregonas de microfibra y de colores al menos desde 2003 ( Doc núm. 15, 16, 19 de la contestación ) y entre otros de una fregona de microfibra de color lila ( doc núm. 20 de la contestación: póster publicitario ('ploter') sin que la impugnación le prive de eficacia probatoria, cuando no consta atacada su autenticidad, por lo que las alegaciones al respecto en el juicio son improcedentes, pues viene corroborado ese póster publicitario con el documento núm. 21 consistente en la factura expedida por Evelio , de fecha 22 de diciembre de 2004, correspondiente a la elaboración de 6 ploters tamaño 50 x 70 , que al no impugnarse en la audiencia previa su autenticidad devino innecesaria la testifical de su autor. Fotografía que es la que aparece en el doc num núm. 22 consistente en un catálogo de BETIS, cuya data ciertamente no consta, pero es creíble que corresponda por lo dicho a 2004/2005 al venir corroborado por la factura y pagaré relativa a la realización de dicho catálogo, fechados a julio y octubre de 2004 (doc num 23 de la contestación) y la inclusión de esa fregona de color lila en el stand de la empresa española NEUCONVIP SL de la feria PLMA de Ámsterdam del 24-25 de Mayo de 2005 ( Doc núm. 24 de la contestación) cuyas relaciones comerciales de venta de ese modelo (código 05405 color lila) se deducen de la factura de venta a dicha empresa ( doc num 25 de la contestación)

22. Para afirmar la infracción del diseño industrial es preciso que de su cotejo con el producto de la demandada, se concluya que este último no produce una impresión general distinta en el usuario informado ( art 47LPJDI)

23. En ese juicio comparativo, tal y como se dicho en precedentes sentencia de este Juzgado (entre otras, las de 17 de junio de 2011 o 22 de diciembre de 2011 ), hay que tener en cuenta las siguientes consideraciones:

i) la sensación o efecto a considerar es la general o global, es decir, apreciada en su conjunto y no de la simple comparación de elementos individuales, sin perjuicio de que por exigencias derivadas del deber constitucional de motivación judicial ( art 24 CE ), deben indicarse los criterios concretos que permiten alcanzar esa conclusión

ii) no se exige que esa diferenciación sea de alto grado, pues el legislador comunitario eliminó el adverbio 'notablemente 'que había en el proyecto de Reglamento, con lo que se amplia el ámbito de protección, sin que ello signifique, como apunta en la doctrina Otero Lastres (Manual de la Propiedad Industrial) que no se exija un cierto grado de 'diferenciación ', como se desprende del adverbio 'claramente ' que emplea el Considerando 14 del Reglamento

iii) que lo que es merecedor de protección es la impresión sintética derivada conjuntamente de la específica disposición y combinación de sus distintos elementos externos, y que en conjunto conforman la novedad y singularidad del objeto cuya protección se reclama por producir una impresión diferente de los anteriores, no de los distintos elementos aislados que lo conforman, y que por ello es posible que de forma separada ya estuviesen anticipados en el tiempo

iv) que el estándar subjetivo para apreciar esa impresión es el usuario informado, que no se define ni en el Reglamento ni en la Directiva, indicando al respecto la Exposición de Motivos de Ley española de Diseño (Ley 20/2003) que emplea también está figura ' que habrá de concretarse caso por caso en función del segmento del mercado a que vaya específicamente dirigida la oferta del producto' , y que recuerda al ' experto en la materia ' previsto en la legislación de patentes ( artículo 8 de la Ley de Patentes ) pero no equiparable, ya que no se trata aquí de un 'experto' sino de un ' usuario ', es decir, de un consumidor, lo cual también impide su equiparación a aquellos sujetos que forman ' los círculos especializados ' previstos en el artículo 7 RMDC ( y 6 de la Directiva) (Tribunal de Marca Comunitaria en sentencia de 25/4/2006), sin que sea un usuario cualquiera sino dotado de un cierto grado de conocimiento, que añade un plus a aquél. En palabras del Tribunal de Marcas '...no es el consumidor cualquiera, pero tampoco lo es ni el experto a que hace referencia la legislación en materia de patentes ( artículo 9 de la Ley de Patentes ) ni, añadimos nosotros, a los integrantes de los círculos especializados del sector y que posee un cierto nivel de conocimiento acerca de los dibujos o modelos publicados en el sector sin llegar a ser especialistas en diseño ' (sentencia de 23 de julio de 2008), añadiendo que no hay obstáculo alguno en que se efectúe esa valoración por el Juzgador.

Un completo resumen de la definición de esta figura se contiene en la Sentencia del TGUE de 13/11/2012 (asunto radiadores) en la que se recuerda que, según la jurisprudencia, «usuario informado», en la acepción del artículo 6 del Reglamento nº 6/2002 ' no es un fabricante ni un vendedor del producto al que debe incorporarse o aplicarse el dibujo o modelo de que se trate. El usuario informado es alguien que presenta un especial cuidado y que posee determinados conocimientos técnicos anteriores, es decir, de los atributos de los dibujos o modelos relativos al producto en cuestión que se hayan hecho públicos en la fecha de la presentación de la solicitud de registro del dibujo o modelo de que se trate (sentencia Representación de un soporte promocional circular, citada en el apartado 28 anterior, apartado 62).

37 Por otra parte, la calidad de «usuario» implica que la persona concernida utiliza el producto al que está incorporado el dibujo o modelo de conformidad con la finalidad a la que está destinado dicho producto [sentencia del Tribunal de 22 de junio de 2010, Shenzhen Taiden/OAMI - Bosch Security Systems (Equipos de Comunicación), T-153/08, Rec. p. II-2517,apartado 46]

38 Además, el adjetivo «informado» sugiere que, sin ser un diseñador ni un experto técnico, el usuario conoce los diferentes dibujos o modelos existentes en el sector de que se trate, dispone de un determinado grado de conocimientos sobre los elementos que normalmente contienen esos dibujos o modelos y, debido a su interés por los productos de que se trata, presta un grado relativamente elevado de atención al utilizarlos (sentencia Equipos de Comunicación, citada en el apartado 37 anterior, apartado 47).

39 No obstante, esto no implica que el usuario informado pueda distinguir -más allá de la experiencia acumulada como consecuencia de la utilización del producto de que se trata- los aspectos de la apariencia del producto que responden a su función técnica de aquéllos que son arbitrarios (sentencia Equipos de Comunicación, citada en el apartado 37 anterior, apartado 48).

40 En su sentencia de 20 de octubre de 2011, PepsiCo/Grupo Promer Mon Graphic (C-281/10 P, Rec. p. I-0000, apartado 53), el Tribunal de Justicia indicó que debe considerarse que el concepto de usuario informado constituye un concepto intermedio entre el de consumidor medio, aplicable en materia de marcas, al que no se exige ningún conocimiento específico y que, por lo general, no realiza una comparación directa entre las marcas en pugna, y el de experto en el sector, con amplias competencias técnicas. De este modo, el concepto de usuario informado puede entenderse referido a un usuario que presenta no ya un grado medio de atención, sino un especial cuidado, ya sea debido a su experiencia personal, ya a su amplio conocimiento del sector de que se trate. '

En la previa sentencia de 14/06/2011 (reloj unido a cinta ) indica que usuario tratándose de un artículo promocional, comprende, por una parte, al profesional que los adquiere para distribuirlos a los usuarios finales y, por otra, a los propios usuarios finales, reiterando la tesis de la sentencia del TG de 18 de marzo de 2010 ( asunto tazos ) de que no necesariamente parece que haya de coincidir con el destinatario final, pues en dicha sentencia que versa sobre productos promocionales (en concreto, sobre los conocidos como 'tazos') destinados al público infantil, dice que el usuario informado podría ser un niño de unos 5 a 10 años de edad o un director de técnicas de comercialización de una sociedad fabricante de productos cuya promoción se lleve a cabo mediante la oferta de «pogs», «rappers» o «tazos»., bastando que 'uno de los dos grupos de usuarios informados ... perciba que los dibujos o modelos de que se trata producen la misma impresión general es suficiente para constatar que el dibujo o modelo controvertido carece de carácter singular'

v) que en esa impresión o impacto visual, el usuario informado presta más atención a las similitudes existentes entre los elementos no necesarios y a las diferencias entre los elementos esenciales que a aquellas semejanzas que vienen definidos por la estructura base.

AsÍ lo consagra el Tribunal General en la sentencia citada del 10 de marzo de 2010 al decir 'en la medida en que las semejanzas entre los dibujos o modelos controvertidos se refieren a características comunes, ...., tales similitudes revestirán sólo poca importancia en la impresión general producida por esos dibujos o modelos en el usuario informado' , añadiendo la STG de 14/06/2011 que 'que la impresión general que un dibujo o modelo produce en el usuario informado debe determinarse necesariamente teniendo en cuenta también el modo en que se utiliza el producto de que se trate ', con cita de la sentencia de 22/06/2010 (Equipo de comunicación)

Esta última sentencia de 22/06/2010 especifica que 'En cuanto a la supuesta tendencia general que prima los aparatos de tamaño reducido, planos, rectangulares y que a menudo contienen elementos articulados, obsérvese que la determinación de si un dibujo o modelo sigue o no una tendencia general en materia de diseño sólo es pertinente, como máximo, a efectos de la percepción estética del dibujo o modelo de que se trate y, por lo tanto, puede influir eventualmente en el éxito comercial del producto al que esté incorporado dicho dibujo o modelo. En cambio, carece de pertinencia en el marco del examen del carácter singular del dibujo o modelo de que se trate, que consiste en comprobar si la impresión general producida por éste se diferencia de las impresiones generales producidas por los dibujos o modelos hechos públicos anteriormente, al margen de consideraciones estéticas o comerciales' , desestimado la tesis del demandante que alegaba, en síntesis, que la libertad del autor estaba limitada, en particular, por el interés en seguir una tendencia general en materia de diseño

En la posterior sentencia de 13 de noviembre de 2012 reitera que '... lo único que el Tribunal no aceptó fue que una tendencia general en materia de diseño pueda considerarse un factor que limite la libertad del autor, puesto que es justamente la libertad del autor la que le permite descubrir formas o tendencias nuevas, o innovar en el marco de una tendencia ya existente ', y aclara que en dicha sentencia el Tribunal 'no pretendió en absoluto declarar que una situación de saturación de la técnica debiera considerarse carente de pertinencia a la hora de determinar el carácter singular de un dibujo o modelo. A lo sumo, el Tribunal excluyó de la determinación del carácter singular cualquier consideración relativa a la estética del dibujo o modelo examinado o al éxito comercial del producto al que se incorpora dicho dibujo o modelo'

vi) que debe valorarse el grado de libertad del autor al desarrollar el modelo o dibujo y de que manera las soluciones formales vienen impuestas o limitadas por la técnica, a valorar según el sector industrial al que pertenece el diseño y sus características propias, como indica el Considerando 14 del RDMC 6/2002 citado (y la EM de la ley española 20/2003, tributaria del derecho comunitario), de manera que cuanto más limitada es la libertad del diseñador menor es el nivel de exigencia de la diferencia, porque ésta es más difícil de conseguir y viceversa: a mayor libertad de creación, mayor ha de ser la divergencia con lo ya existente para afirmar que la impresión es distinta

En este sentido la Sentencia del Tribunal General de 10 de marzo de 2010 señala 'que el grado de libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo se define sobre la base, concretamente, de los imperativos vinculados a las características impuestas por la función técnica del producto, o de un elemento del producto, o incluso de las prescripciones legales aplicables al producto. Tales imperativos llevan a una normalización de determinadas características que entonces pasan a ser comunes a los dibujos o modelos aplicados al producto de que se trate' , reiterado en Sentencia TGUE de 9 de septiembre de 2011, Kwang Yang Motor/OAMI - Honda Giken Kogyo (Motor de combustión interna), y de 13 de noviembre de 2012

Por ello esta última sentencia de 13 de noviembre de 2012 afirma 'En consecuencia, cuanto mayor sea el grado de libertad del autor al desarrollar un dibujo o modelo, menor será la posibilidad de que las diferencias secundarias que existan entre los dibujos o modelos comparados causen una impresión general distinta en los usuarios informados.

Por lo tanto, cuanto menor sea el grado de libertad del autor al desarrollar un dibujo o modelo, mayor será la posibilidad de que las diferencias secundarias que existan entre los dibujos o modelos comparados causen una impresión general distinta en los usuarios informados. De este modo, un grado amplio de libertad del autor al desarrollar un dibujo o modelo apoya la conclusión de que los dibujos o modelos comparados entre los que no existan diferencias significativas causan la misma impresión general en los usuarios informados (sentencia Motor de combustión interna, citada en el apartado 44 anterior, apartado 33), recogiendo lo ya anticipado en la sentencia de 10 de marzo de 2010 según la cual 'Otrosí, cuanto más restringida sea la libertad del autor en la elaboración del dibujo o modelo impugnado, más podrán bastar las diferencias de escasa magnitud entre los dibujos o modelos controvertidos para causar una impresión general distinta en el usuario informado' .

vii) la comparativa cuando sea posible se llevará a cabo por ese usuario informado 'mediante una comparación directa entre los dibujos o modelos en cuestión. Sin embargo, no puede excluirse que tal comparación sea imposible o infrecuente en el sector considerado, por circunstancias específicas o por las características de los objetos que los dibujos o modelos de que se trata representan' ( STJUE de 20 de octubre de 2011 , asunto tazos), criterio reiterado en la STJUE de18/10/2012

Frente a la alegación del recurrente de considerar erróneo que la evaluación de los modelos o dibujos en conflicto se fundamentara en una comparación de muestras de productos reales presentados por las partes para ilustrar sus afirmaciones, responde la STJUE de de 20 de octubre de 2011 que

'... no es erróneo tener en cuenta, en la evaluación de la impresión general de los dibujos o modelos en cuestión, los productos efectivamente comercializados que corresponden a esos dibujos o modelos', si bien recuerda que ' En todo caso, de la utilización del verbo «confirmar» en el apartado 83 de la sentencia recurrida se desprende que el Tribunal General basó en realidad sus apreciaciones sobre los modelos o dibujos en conflicto tal como se describen y representan en las respectivas solicitudes de registro, de modo que la comparación entre los productos reales se utilizó únicamente a título ilustrativo para confirmar las conclusiones ya alcanzadas y no puede considerarse que constituya la base de la motivación de la sentencia recurrida' viii) finalmente, es ajena a esta comparativa elementos ajenos al diseño como la marca, ya que el modelo y dibujo se concibe como un tipo de innovación formal referido a las características de apariencia del producto en sí o de su ornamentación, siendo el bien jurídico protegido ' el valor añadido por el diseño al producto desde el punto de vista comercial ' como dice la Exposición de Motivos de la ley española ( Sentencia de este Juzgado de 4 de enero de 2007,asunto S.TOUS SL y TOUS FRANQUICIAS SL vs VILLPLASGO SA y Auto del Tribunal de marcas de 11/4/2006, asunto Festina Lotus vs Grupo Munreco) . Y por iguales razones carece de sentido en esta sede las comparativas acerca de precios, embalajes, funcionalidades o capacidades técnicas de los objetos ajenos a su forma externa

24. Con arreglo a lo dicho, en primer lugar debe desecharse la reducción propuesta por la demandada de la figura de usuario informado de fregonas, que lo limita al comercial que vende dichos productos por cuenta de una o más empresas y, debido a su profesión, tiene conocimiento de los diferentes modelos de fregona presentes en el mercado, excluyendo al usuario final.

25. Admitiéndolo como tal al denominado 'comercial', lo que no puede ser es que se excluya a la persona que usa esa fregonas en las tareas de limpieza, lo cual no significa que sea cualquier usuario de este utensilios, sino que debe limitarse a esas personas que haciendo uso de tales utensilios de limpieza bien por su actividad profesional (personal de empresas de limpieza) bien por su dedicación habitual, es 'informado» por conocer los diferentes modelos existentes en el sector de las fregonas y, debido a su interés por las mismas , prestan un grado relativamente elevado de atención al utilizarlos

25 En segundo lugar, y frente al reduccionismo de la comparativa de la actora, hay que tener en cuenta que este usuario informado es conocedor de que los distintos elementos de la fregona (cordones y cazoleta) presentan una pluralidad de posibilidades cromáticas, entre ellas el fucsia, violeta, lila o tonalidades de morado semejante, por lo que no basta esa semejanza cromática para afirmar que se causa la misma impresión general . En todo caso recordar que lo protegido son los rasgos y características formales derivadas del registro , no la composición del material (en este caso microfibra) u otras que no se aprecien de las fotografía/representación gráfica registrada, como el brillo que se afirma

26. En tercer lugar, entre la cazoleta de diseño registrado y de la fregona de BETIS TEXTIL se aprecian considerables diferencias: i) la forma de la del diseño registrado es exagonal, mientras que la de BETIS es circular; ii) el interior del cuello de la cazoleta del diseño registrado es liso, mientras que en la fregona de BETIS es roscado y iii) en la pieza de anclaje que sujeta los cordones en el caso del diseño registrado, presenta cuatro orificios y uno más grande en el centro, en tanto que en la fregona de BETIS no posee ningún orificio y es de menos tamaño e irregular .

27. En conclusión, estas diferencias permiten afirmar que la fregona de BETIS produce en el usuario informado una impresión general distinta, pues el mismo prestará especial importancia a estas características formales, que además, repercuten en su funcionalidad, pues al carecer de rosca interior el sdieño registrado, no es posible roscar directamente el palo o mango. Ello explica que se vendan esas fregonas conjuntamente con una pieza de plástico suelta en el envase, y que colocada dentro de la cazoleta sirve para roscar y fijar el mango (documento núm. 5 de la demanda)

28. En todo caso , y en vía de hipótesis, si se considerara que ese usuario, a pesar de estar informado, prescinde esa diferencia y su impresión se reduce al color lila o tonalidad semejante de la fregona (tesis que se descarta), la respuesta absolutoria no variaría por estimar concurrente la excepción de preuso invocada al amparo del art 50 LPJDI, que opera como límite del ius prohibendi, según el cual cualquier tercero que pueda demostrar que ha comenzado a utilizar de buena fe, incluso en el comercio, en España, o ha hecho preparativos sustanciales y efectivos para ello, un diseño comprendido en el ámbito de protección del diseño registrado, que no haya sido copiado por este último, tendrá derecho a una explotación limitada de dicho diseño

29. Se trata de una institución prevista ya para las patentes ( art 54 de la Ley 11/1986, de 20 de Marzo, de Patentes ) y que busca armonizar la prioridad registral con algunas situaciones extrarregistrales previas, fundamentada en razones de equidad, para preservar los derechos de terceros de buena fe que han anticipado su actuación, evitándose el efecto bloqueo en el mercado que se deriva del ius prohibendi del titular del diseño registrado ex post.

30. En el caso presente - y como se ha expuesto anteriormente- consta la utilización de las fregonas de color lila por la demandada en fechas previas a la solicitud registral, así como que los diseños en conflicto presentan diferencias que impiden afirmar que sean una copia de los de la actora y que su actuación sea de mala fe

Quinto.- La tutela concurrencial

31. Por último, igual respuesta desestimatoria porcede respecto de la denuncia de los ilícitos concurrenciales por las siguientes razones

32. En primer lugar, es de la aplicación preferente la legislación que protege las marcas y el diseño industrial respecto de la normativa de competencia desleal, ya que como dice la STS de 15/12/2008 la LCD no está llamada a duplicar la protección que otorgan las Leyes que regulan derechos de exclusiva sino que tiene carácter complementario ( SS. 13 y 21 de junio y 4 de septiembre de 2006 , y 17 de julio de 2007 ), pero no puede suplantarla y menos sustituirla (S. 1 de abril de 2004) funcionando ante la inexistencia de unos derechos de exclusión ('en lugar de') o bien más allá de los lindes objetivos y del contenido del correspondiente derecho de exclusión (S. 20 de mayo de 2008). Tesis seguida por el Tribunal de Marca Comunitaria, en sentencia de 25 de abril de 2006 y la más reciente de 5 de febrero de 2008 que habla del principio de especialidad o prioridad normativa. Dado que el comportamiento concurrencial imputado - comercialización de fregonas lilas - es el mismo que ya ha sido analizado, la respuesta debe ser absolutoria

32. Conectado con lo anterior, poner de manifiesto la incongruencia de la invocacion del art 11.2 LCD . Si se aduce es porque se entiende por la actora que no tiene derecho de exclusiva a su favor derivado de un título de propiedad industrial, ya que dicho precepto entra en juego en caso de inexistencia de derecho de exclusiva ( art 11.1), pues dicho art 11.2 y 3 LCD debe analizarse a partir del principio básico consagrado en el artículo 11.1: «la imitación de prestaciones e iniciativas empresariales es libre, salvo que estén amparadas por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley». Por tanto si primeramente se ha afirmado que se ha infringido un derecho de exclusiva (el que le otorga el RMC, LM y LPJDI) el cauce normativo no es el art 11 LCD sino el del texto regulador de ese derecho de exclusiva, o en palabras de la AP de Alicante '... el artículo 11 está pensado para reprimir actos desleales consistentes en la imitación de una prestación no amparada por un derecho de exclusiva. Existiendo, debe entenderse que la legislación aplicable a título principal es la específica de la modalidad de que se trate'

33. En todo caso y por agotar la respuesta judicial y no se tache de incongruente, y para el caso de considerarse aplicable la LCD reseñar respecto de los distintos ilícitios concurrenciales alegados:

a) no entra en juego la cláusula general del art 4 LCD que tiene sustantividad propia y no puede ser entendida como cláusula subsidiaria a la que acudir para el caso de que el tipo específico no se cumpla ( sentencia del TS de 29 de diciembre de 2006 , con cita de las precedentes de 7 y 16 de julio de 2000 , 15 de octubre de 2001 )

b) respecto del art 11.2 LCD baste con traer a colación la exégesis del mismo contenida en la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2008 según la cual ' a) Que la apreciación de la deslealtad sancionada en la norma debe ser objeto de interpretación restrictiva ( SS. 13 de mayo 2002 y 30 de mayo de 2007 ) porque si bien las creaciones empresariales deben ser protegidas por el interés de sus creadores o titulares, de los consumidores y el interés en general, sin embargo nuestro ordenamiento jurídico establece como principio general el de libre imitabilidad ( art. 11.1 LCD ) que se halla integrado en el de libre competencia (S. 17 de julio de 2007); b) Para la apreciación del ilícito competencia del art. 11.2 LCD , aparte de los requisitos generales de actuación en el mercado y finalidad concurrencial exigibles para todo acto desleal, se requiere que confluyan tres requisitos positivos, y la ausencia de dos circunstancias de índole negativa; c) El primer requisito positivo es la existencia de una 'imitación', la cual consiste en la copia de un elemento o aspecto esencial, no accidental o accesorio, incidiendo sobre lo que se denomina 'singularidad competitiva' o 'peculiaridad concurrencial', que puede identificarse por un componente o por varios elementos (S. 17 de julio de 2007); d) El segundo requisito hace referencia al objeto de protección, que suscita la diferencia de la figura típica del art. 6 LCD . La doctrina de esta Sala viene entendiendo que el art. 6 LCD se refiere a los signos, a las creaciones formales, a la presentación de los productos, mientras que el art. 11 LCD lo hace a las creaciones materiales (técnicas, artísticas, estéticas y ornamentales), los productos, características propias de estos. En tal sentido SS. 9 de junio de 2003 ; 11 de mayo de 2004 , 7 de julio y 22 de noviembre de 2006 ; 30 de mayo , 12 de junio , 10 y 17 de julio de 2007 ; 5 de febrero de 2008 ; aunque por la doctrina se ha apuntado la posibilidad de que en algún supuesto excepcional se solapen los preceptos; e) El tercer requisito de índole positiva consiste en la exigencia de 'idoneidad para generar la asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación'. El riesgo de asociación debe entenderse (S. 17 de julio de 2007) en un sentido amplio, comprensivo no solo del riesgo de confusión indirecta en sus dos posibilidades de confusión de procedencia empresarial o de existencia de relaciones económicas u orgánicas entre los empresarios, sino también de la confusión inmediata o directa que incide sobre la confundibilidad de productos, que no se identifican como distintos. Dice la reciente Sentencia de 12 de junio de 2007 que 'es suficiente que se cree el riesgo y la probabilidad fundada del error en el consumidor acerca de que los productos proceden del empresario genuino (regla 'a minori ad maius'), y, para apreciar el riesgo, se habrá de tomar en cuenta, en el aspecto subjetivo, el tipo de consumidor medio, el que normalmente no se detiene en una minuciosa comparación o comprobación, o no se para en los pequeños detalles, y, en el aspecto objetivo, la impresión visual del conjunto que revele la identidad o semejanza, en cuyo aspecto debe prevalecer el juicio de la instancia siempre que la base fáctica no resulte desvirtuada mediante la apreciación de error en la valoración probatoria y el juicio jurídico, sobre la aplicación del concepto jurídico indeterminado a los hechos fijados, resulte razonable y coherente'. Y señala la Sentencia de 30 de marzo de 2007 que el conflicto debe resolverse desde la perspectiva del consumidor medio y con una visión de conjunto sintética ( SS. 17 de octubre de 2000 , 21 de junio y 22 de noviembre de 2006 ), lo que armoniza con la normativa de la Directiva 2005/29 / CE sobre prácticas comerciales desleales que, en su art. 5.2 .b ), toma como referencia el consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores (S. 17 de julio de 2007); f) El primer requisito de índole negativa -de exclusión del ilícito- es que la prestación o iniciativa empresarial ajena no esté amparada por un derecho de exclusiva reconocido por la Ley, y el segundo requisito negativo que no concurre la circunstancia de inevitabilidad del riesgo de asociación a que se refiere el párrafo segundo del art. 11.2 LCD ' recordando la previa STS de 30 de mayo de 2007 que 'En cuanto a la comparación determinante del juicio de imitación, la sentencia de 21 de junio de 2006 , además de puntualizar muy rotundamente que dicho juicio está reservado al juez por muy costosos que sean los informes de mercadotecnia aportados por las partes, indicó lo siguiente acerca del sujeto de referencia para efectuar ese mismo juicio: 'J) Todo ello está en coherencia con la doctrina del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea en su sentencia de 16 de julio de 1998 (asunto C-210/96 ), sobre publicidad engañosa, al tomar en consideración la expectativa que se producía en un consumidor medio, normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz, y declarar que incumbe a los órganos jurisdiccionales nacionales la apreciación de si una mención publicitaria produce un efecto engañoso, no excluyendo que el Juez nacional pueda evacuar un informe pericial o encargar un sondeo de opinión pero también, desde luego, sin obligarle a ello. K) La reciente Directiva 2005/29/ CE sobre prácticas comerciales desleales toma como referencia, en su artículo 5.2 b ), al consumidor medio al que afecta o al que se dirige la práctica, o al miembro medio del grupo, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo de consumidores.'

Aunque se diese por buena la hipótesis de la actora de que la demandada ha puesto en el mercado productos idéntico a los suyos (cuestión no admisible por las divergencias apuntadas cuando ademas no son intercambiables) ello no es suficiente para estimar que existe un ilícito del art 11 de la Ley de Competencia Desleal , ya que no hay prueba alguna fehaciente que permita afirmar que los productos de la actora tengan singularidad competitiva en los términos definidos por la jurisprudencia (entre otras SAP de Barcelona de 14 de enero de 2003 o SAP de Madrid, Sección 28ª, 22 de enero de 2010 o de 26 de julio de 2011 ) cuando se desconoce qué porcentaje representa en el mercado relevante y por ende su implantación en el mismo, sin que se haya adverado que los elementos definidores de esa prestación sean específicos de la actora , ya que en el mercado relevante es habitual el uso de colores en la fregonas

Por otra parte, la imitación que comporta un aprovechamiento indebido de la reputación y esfuerzo ajeno (art 11.2) requiere la singularidad competitiva y la previa implantación en el mercado de la prestación imitada, en grado tal que sea reputada (AAP de Barcelona de 30/9/2005),por lo que vale lo dicho ut supra para descartar su aplicación al caso presente

c) respecto de la confusion ( art. 6 y 20 LCD ) la normativa se refiere a los signos o medios de presentación o prácticas comerciales que se emplean en el mercado para identificar bien las actividades, bien las prestaciones o bien el establecimiento ajenos frente al supuesto del art 11 (actos de imitación) en el que el objeto del acto desleal son las prestaciones. Y aquí es evidente que siendo el mismo producto - fregonas- su identificación en el mercado es dispar, con un envoltorio que contiene expresiones y gráfico distinto por lo que no cabe equívoco alguno, sin que, por último, pueda tacharse como desleal el empleo de la expresión GENIAL COLOR por la demandada, al no ser una idea de la que se pueda apropiar la actora

34.La desestimación de la demanda, y en consecuencia, la apreciación de daños y perjuicio hace innecesario analizar la pericial económica practicada

Sexto.- Costas

35.Las costas derivadas de la demanda se imponen a la parte demandante ( art 394LEC )

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debo desestimar la demanda interpuesta por MERY Y CELIM SA y ROBEST SL contra BETIS TEXTIL SA absolviendo a ésta de las pretensiones contra ellas formuladas, con imposición de las costas a la actora Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles constar que no es firme y que contra la misma cabe recurso de apelación para ante el Tribunal de Marca Comunitaria, a interponer ante este Juzgado en el plazo de 20 días desde su notificación.

Para la apelación será necesario previo depósito de la suma de 50

Euros que deberá ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado abierta en el Grupo Banesto consignando como código 02 y como concepto 'pago recurso de apelación', sin cuyos requisitos no se admitirá el recurso ( artículos 6_0483art>451 y 6_0484art>452 de la LEC y Disposición adicional Decimoquinta de la LOPJ añadida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre).

Así, por esta, mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION: A la presente resolución se le ha dado la publicidad prevista en la Constitución y las leyes. Doy fe