Sentencia Civil 121/2013 , Rec. 23/2013 de 04 de noviembre del 2013

Encabezamiento

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1

C/Francesc Riera, 13

El Vendrell

Procedimiento: Modificación Medidas Paternofiliares nº 23/13

Magistrada- Juez: Dña. Cristina López Potoc.

Demandante; Brigida

Letrado: Sra. González Galindo.

Procurador: Sra. Escudé Pont.

Demandado: Luis Alberto .

Rebeldía procesal.

Ministerio Fiscal

Ilma. Sra. Mónica Pérez.

SENTENCIA 121/2013

En El Vendrell a 4 de noviembre de 2013

Vistos por mí, Dª Cristina López Potoc, Magistrado-Juez del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la mujer nº 1 del Vendrell, los presentes autos de MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNOLIFIARES Nº 23/13,seguidos a instancia de Dª Brigida representada por la Procuradora Sra. Escudé Pont y asistida por la Letrado Sra. González Galindo contraD. Luis Alberto en rebeldía procesal, con intervención del Ministerio Fiscal, y en base a los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:En este Juzgado en fecha 19-2-2013 se presentó demanda contenciosa de modificación de medidas de guarda y custodia interpuesta por Brigida contra Luis Alberto en relación a las medidas acordadas en Sentencia de guarda y custodia de fecha 22-12-2010 en la que tras alegar los hechos y fundamentos que consideró oportunos solicitaba se estimara la modificación de medidas interesada y en concreto que se atribuya la guarda y custodia de la menor en exclusiva a la Sra. Brigida , que no se fije por el momento régimen de visitas en favor del padre y que se mantenga la pensión de alimentos fijada para la menor a cargo del padre.

SEGUNDO:Con fecha de 25-2-2013 se dictó Decreto por el se admitía a trámite la demanda y se acuerda dar traslado a la parte contraria para que comparezca en plazo y conteste a la demanda, y así mismo al Ministerio Fiscal. Tras ello se presentó en fecha 26-2-2013 por el Ministerio Fiscal escrito de contestación a la demanda. Por diligencia de ordenación de fecha 30-5-2013 se declaró al demandado en rebeldía procesal.

TERCERO:Tras ello las partes fueron convocadas a juicio que se celebró el días 23 de octubre de 2013. El citado dia compareció la actora debidamente asistida, y el Ministerio Fiscal, no compareciendo el demandado. La actora se ratificó en su demanda interesando la modificación de la Sentencia en los términos contenidos en la demanda e interesó el recibimiento del pleito a prueba. Por el Ministerio Fiscal se ratificó igualmente en su escrito de contestación a la demanda e interesó el recibimiento del pleito a prueba. Propuesta la prueba, se admitió la que se estimó oportuna, y se practicó con el resultado que obra en autos y formuladas conclusiones por las partes quedó visto para resolver.

CUARTO:En la tramitación del presente procedimiento se han cumplimentado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:El artículo 775 de la LEC respecto de la modificación de medidas definitivas establece que: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas. Estas peticiones se tramitarán conforme a lo dispuesto en el artículo 770. No obstante, si la petición se hiciera por ambos cónyuges de común acuerdo o por uno con el consentimiento del otro y acompañando propuesta de convenio regulador, regirá el procedimiento establecido en el artículo 777.

En el caso que nos ocupa, por la Sra. Brigida se interesa que se modifique lo establecido en Sentencia recaída en procedimiento de guarda y custodia y que se le atribuya la guarda y custodia del menor a ella , no fijándose régimen de visitas en favor del padre dado que se ignora su paradero, y que se mantenga la pensión de alimentos fijadas en su dia de común acuerdo, y todo ello por considerar que se ha producido un cambio sustantivo de las circunstancias que dieron lugar a la Sentencia recaida en su momento y que el demandado ha incumplido reiteradamente sus obligaciones paternofiiaalres.

El Ministerio Fiscal informó en el sentido de considerar pertinente la modificación del régimen de visitas fijado en sentencia de guarda y custodia en el sentido interesado por la actora, y además que se reduzcan la pensión de alimentos fijada en la resolución inicial en favor del menor y a cargo del Sr. Luis Alberto estableciéndose una pensión de alimentos por importe de 250 euros, por considerar que la situación económcia del demandado ha cambiado y que la pensión de alimentos del menor ha de ser proporcional y adatada a dicha situación,

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1ª de fecha 1-2-2013 Secc 1 ª establece que 'Como señalábamos en la sentencia de 29-06-2012 de esta misma Sección (ROJ: SAP T 960/2012 ), debemos recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil establece la posibilidad de instar la modificación de las medidas definitivas adoptadas en sentencia de separación, nulidad o divorcio siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al acordarlas. La alteración de las circunstancias que permite la variación de las medidas judicialmente decretadas, según reiterada jurisprudencia, debe reunir una serie de requisitos, que son los siguientes:

1º) que hayaexistido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez,para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio , o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción;

2º) quedicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial,es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio , se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas;

3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino quese presente con caracteres de estabilidad en el tiempo;

4º) que la referida modificaciónno haya sido provocada o buscada voluntariamentepara obtener una modificación de las medidas ya adoptadas sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante; y

5º) que de conformidad con las reglas de distribución del ' onus probandi ' contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga probatoria acreditativa del cambio sustancialoperado en las circunstancias que en su día fueron tenidas en cuenta al fijar las medidas que se pretenden modificar debe recaer sobre el cónyuge reclamante de las modificaciones .

SEGUNDO.-En el caso que nos ocupa se alega que se ha producido un cambio de circunstancias en relación a las que se dieron en el momento de dictarse la Sentencia de guarda y custodia de fecha 22-12-2010 y que aprobaba el convenio regulador suscrito por las partes y todo ello porque el demandado ha incumplido sus obligaciones paternofiliares, habiendo realizado dejación absoluta de los deberes inherentes a la guarda y custodia compartida que se acordó respecto de la menor y la asunción de las obligación de cubrir las necesidades alimenticias de la menor, que se encuentra en paradero desconocido y que la actora carece de medios económicos para asumir en exclusiva la carga de alimentación de la menor, habiendo solicitado ayudas gubernamentales que le han sido denegadas hasta que no se modifiquen las medidas judiciales adoptadas, por todo lo cuál interesa que le sea atribuida en exclusiva la guarda y custodia de la menor, se deje sin efecto el régimen de visitas del padre con la menor mientras esté en paradero desconocido y se mantenga la pensión de alimentos fijada a cargo del demandado y para la menor de 400 euros al mes.

En este sentido la citada Sentencia que aprobaba convenio regulador suscrito por las partes establecía la guarda y custodia compartida de la menor entre ambos progenitores por periodos semanales, distribuyéndose las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad por mitad entre ambos de conformidad con lo pactado expresamente por los progenitores en el convenio regulador. Además de ello y a pesar de haber pactado la guarda y custodia compartida se estableció a cargo del Sr. Luis Alberto la obligación de pagar una pensión de alimentos en favor de su hija de 400 euros al mes.

De las pruebas practicadas, fundamentalmente la declaración de la actora y la documental obrante en autos de la que se desprende que el demandado fue declarado en rebeldía procesal tras haber realizado varias averiguaciones domiciliarias y haber resultado infructuosa su localización, y n compareció al acto del juicio. De la declaración de la demandante se desprende que el demandado se encuentra en paradero desconocido, que no sabe donde está en la actualidad, que no ha cumplido lo establecido en la Sentencia y que hace tiempo que no ve a su hija ni tiene ningún contacto con ella, y que tampoco abona la pensión de alimentos acordada.

De dichas circunstancias se desprende que se ha producido un cambio sustancial en las circunstancias que dieron lugar a la adopción de las medidas acordadas en la Sentencia del procedimiento de guarda y custodia, puesto que habiéndose pactado por ambos progenitores un sistema de guarda y custodia compartida respecto de la menor, tras ello el Sr. Luis Alberto incumplió lo acordado, haciendo dejación de sus obligaciones paternofiliares, dejando de asumir la guarda y custodia compartida de la menor, que pasó a ejercerse de manera exclusiva por la Sra. Brigida , dejando de tener contacto con su hija y de abonar la pensión de alimentos para ella acordada. Ello determina un cambio sustancial de las circunstancias que justifica la estimación de la modificación interesada, y por lo tanto procede atribuir la guarda y custodia de la menor a la madre Brigida .

En relación a la modificación interesada que supone un cambio de una guarda y custodia compartida de la menor a un sistema de guarda y custodia en exclusiva para la madre, en los que se fija un régimen de vistas en favor del progenitor no custodio, se interesa por la actora que en el presente caso no se fije régimen de visitas en favor del padre dado que se encuentra en paradero desconocido. En el mismo sentido informó el Ministerio Fiscal

En este sentido, atendiendo al hecho de que el demandado se encuentra en rebeldia procesal, y no ha comparecido al acto del juicio, que según las declaraciones de la Sra Brigida se encuentra en paradero desconocido y que no tiene ningún contacto con su hija, desconociéndose datos esenciales para fijar un régimen de visitas como son su lugar de residencia, disponibilidad horaria y vinculación y relación con su hija, no cabe sino estimar igualmente la pretensión de la actora y no fijar por el momento régimen de visitas alguno en favor del padre con su hija.

Por último se interesa por al actora que no se modifique la pensión de alimentos fijada para la menor a cargo del padre que se estableció en la citada Sentencia en 400 euros al mes, siendo los gastos extraordinarios por mitad. Por su parte el Ministerio Fiscal interesa que se modifique la pensión de alimentos para la menor a cargo del padre fijándose en 250 euros a la vista del cambio de circunstancias económicas del Sr. Luis Alberto .

En este sentido la pensión de alimentos de 400 euros al mes para la menor y a cargo del padre se fijó de común acuerdo por las partes en convenio regulador aprobado por Sentencia de fecha 22-12-2010 , y tal y como ha manifestado la Sra. Brigida cuando se fijó dicha pensión el Sr. Luis Alberto trabajaba conduciendo autobuses y ganaba bien, aunque no ha podido precisar sus ingresos en dicha fecha. Tal y como se desprende del informe de vida laboral el Sr. Luis Alberto ha venido trabajando para empresas de autobuses desde julio de 2009 y hasta febrero de 2011 que causó baja, no constando empleos posteriores, por otro lado de la averiguación patrimonial se desprende que agotó la prestación por desempleo y no consta que tenga ingreso alguno. En este sentido la letrado de la Sra. Brigida considera que no procede la modificación al no haber sido instada por la actora. Por otro lado el Ministerio Fiscal considera que se trata de una cuestión de orden público y que debe modificarse la pensión de alimentos al haberse producido un cambio de circunstancias económicas del demandado.

En este sentido, atendiendo a lo interesado por el Ministerio Fiscal y atendiendo al hecho de que se ha producido un cambio de circunstancias en la capacidad económica del demandado, dado que en la fecha que se firmó el convenio regulador y se pactó la pensión tenia trabajo, prestaba sus servicios para una empresa de autobuses, y en la actualidad según se desprende de la documentación obrante en autos, no figura en la vida laboral que en la actualidad tenga trabajo, ni tampoco que perciba ingreso o prestación alguna. Ello determina por si un cambio esencial de las circunstancias que dieron lugar a la resolución que ahora se pretende modificar, y que justifica dicha modificación..

En este sentido, como contenido de la relación paterno-filial la obligación de alimentar a un hijo menor constituye uno de los deberes principales, cuyo cumplimiento impide escudarse en una escasez de ingresos para no cubrir los gastos y necesidades básicas. Así viene previsto en el art. 233-8 C.c .c que se remite a lo dispuesto en el art. 236-17.1 sobre el contenido de la potestad parental que obliga a los progenitores a cuidar de los hijos y 'prestarles alimentos en el sentido más amplio', no siendo de aplicación el art. 237 que se refiere a los ' alimentos de origen familiar' prestación diferente de la propia de la potestad parental.

El artículo 237.9 del CCC dispone que la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. Es decir, debe atenderse tanto al caudal del obligado como las necesidades del favorecido, apreciación que el órgano jurisdiccional habrá de efectuar atendiendo a las alegaciones de las partes y las pruebas aportadas, cuidando de no dejar desatendidas las exigencias impuestas por la solidaridad familiar que el legislador tutela, pero al propio tiempo evitando una protección desmedida con olvido de las propias necesidades del alimentante, determinadas por su propia situación ( Sentencias del T.S. de 19 de Octubre y 12 de Diciembre de 1.981 ).

En este sentido según establece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona Sección 1ª de fecha 9 de noviembre de 2012 ' La mayoría de las audiencias se inclinan por fijar una pensión mínima, considerada de subsistencia, que en sentencias como la de 10 de junio de 2008 y en otras posteriores, este Tribunal ha establecido en 200, y en la sentencia de 13 de junio de 2007 hemos dicho que la prestación alimenticia ostenta el interés de orden público en los procesos matrimoniales, en los que el órgano jurisdiccional ha de fijar imperativamente la contribución de cada uno de los progenitores, aún en el caso de que el obligado a prestar los alimentos carezca de ingresos, sean mínimos o carezca de cualquier clase de bien, sin que ello pueda llevar a un Juez o Tribunal a no fijar alimentos a los hijos menores de edad, pues los alimentos que deben prestar los progenitores es una obligación que surge desde el nacimiento, sin que la misma pueda quedar vacía de contenido por la alegación que carece de ingresos, que sean mínimos u otra causa, como ya se ha explicitado.

Por todo ello atendiendo a los gastos expresados de la menor, expuestos por la actora, que se pueden considerar los normales o habituales de un niño de su edad y a la situación económica de la misma, y siendo ineludible la obligación de contribuir a los gastos del menor, procede fijar una pensión de alimentos para la menor a cargo del padre, tal y como interesa el Ministerio Fiscal de 250 euros al mes. Así el Sr. Luis Alberto deberá abonar 250 euros al mes en concepto de alimentos para su hija.

Dicha cantidad deberá abonarse en los cinco primeros dias del mes en la cuenta que designe la Sra. Brigida y durante los 12 meses del año.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC calculado cada año sobre el último pago.

Ambos progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios y necesarios ocasionados por las necesidades de la hija común y derivados de enfermedades o minusvalías que pudiera padecer tales como, intervenciones médicas o quirúrgicas, prótesis, ortodoncia, etc y que no sean cubiertas por los beneficios de la seguridad social.

TERCERO.-Atendiendo a la materia del procedimiento, no hay especial pronunciamiento sobre costas procesales.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

SeESTIMA en parte la demanda interpuesta por Brigida y se acuerda la MODIFICACION DE MEDIDAS DEFINITIVASacordadas en Sentencia de fecha 22-12-2010 recaida en procedimiento de guarda y custodia nº 4/10 en los siguientes extremos:

1-Seatribuye la guarda y custodia de la menor Carla a la madre Brigida , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores (modifica estipulación Tercera, punto 3.2 convenio regulador).

2-No procede por el momento fijar régimen de visitascon la menor a favor del padre, dejando en suspenso los puntos 3. 3, 3.4 y 3.5 de la estipulación tercera del convenio regulador.

3-Sefija la pensión de alimentos para la menor a cargo del padre en 250 euros al mesmodificando la estipulación Cuarta del Convenio regulador. Así el Sr. Luis Alberto deberá abonar 250 euros al mes en concepto de alimentos para su hija.

Dicha cantidad deberá abonarse en los cinco primeros dias del mes en la cuenta que designe la Sra. Brigida y durante los 12 meses del año.

Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC calculado cada año sobre el último pago.

Ambos progenitores satisfarán por mitades los gastos extraordinarios y necesarios ocasionados por las necesidades de la hija común y derivados de enfermedades o minusvalías que pudiera padecer tales como, intervenciones médicas o quirúrgicas, prótesis, ortodoncia, etc y que no sean cubiertas por los beneficios de la seguridad social.

No hay especial imposición en costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la presente cabe interponer recurso de apelación ante la Audiencia Provincial en el plazo de 20 dias.

Así lo acuerdo, mando y firmo, Dª Cristina López Potoc, Magistrado-Juez del Juzgado Exclusivo de Violencia sobre la mujer nº 1 de El Vendrell.

PUBLICACIÓN.-la anterior sentencia ha sido leída y hecha pública por S.Sª. que la suscribe hallándose en Audiencia pública en el día de la fecha, de lo que yo, el secretario, doy fe.