Sentencia Civil Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 407/2013 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00121/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

CIUDAD REAL

Sección 1ª

Rollo de Apelación Civil: 407/13

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 551/12

Juzgado: PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN NUMERO 7 DE CIUDAD REAL

SENTENCIA Nº 121

Iltmos. Sres.

Presidenta:

Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS

Magistrados:

D. LUIS CASERO LINARES

Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON

CIUDAD REAL, a nueve de mayo de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000551 /2012, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.7 de CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000407 /2013, en los que aparece como parte apelante, FIRMES E INSTALACIONES COFIMAN, S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN BAEZA DIAZ PORTALES, asistido por el Letrado D. PEDRO J. RODRIGUEZ ALCALA, y como parte apelada, CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS METALICA COLMENAR S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. MARIA DEL CARMEN ANGUITA CAÑADA, asistido por el Letrado D. SERGIO PRATS JANE, sobre procedimiento ordinario, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D./Dª Dª.MARIA JESUS ALARCON BARCOS.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 1-10-13 cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: 'En la demanda formulada por la procuradora Dª MARIA CARMEN ANGUITA CAÑADAS, en representación de CONSTRUCCIONES Y ESTRUCTURAS METALICAS COLMENAR, S.A.contra FIRMES E INSTALACIONES COFIMAN , S.A., hago los siguientes pronunciamientos:

Primero.- Estimo la demanda en su integridad.

Segundo.- Condeno al demandado a abonar al actor la cantidad de 63.625,51 euros, cantidad que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales y el interés previsto en el art. 576 de la LEC .

Tercero.- Condeno al demandado al pago de las costas de este juicio.'

SEGUNDO.-Notificada la sentencia a las partes, se interpuesto contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la parte demandada, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y se turnó Ponencia, señalándose día para la votación y fallo del recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercita la parte actora una Construcciones y Estructuras Metálicas Colmenar S. A. una acción de reclamación de cantidad de 63.625'51 €. en cumplimiento del contrato de ejecución suscrito con la demandada Firmes Instalaciones Confirman S. A. en fecha 1 de marzo de 2011, por el que la actora se comprometía a la realización de los trabajos conforme al plan de obra establecido para la cubrición de la pista del Colegio San Andrés en Colmenar Viejo.

La parte demandada giradas que fueron las correspondientes facturas para su pago no hizo efectivo las mismas.

La demandada se opuso a la demanda alegando que se había abultado el número de unidades de acero laminado sin soporte ejecutado, incumplimiento contractual sustentado en un retraso en la ejecución de la obra, así como que no procedía el pago en tanto no se hicieran entrega de los certificados de calidad. Que habida cuenta de dicho incumplimiento contractual, procedía la compensación por lo que no tendría que hacer frente al pago a excepción de la cantidad de 5.688'54 €. De la cual tampoco tendría que responder ya que no se había hecho entrega de los certificados de calidad.

El Juzgador de instancia estimó las pretensiones integras de la actora y en consecuencia la demanda.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la demandada alegando en su suma infracción de lo dispuesto en el art. 218.1 de la L. E. Civil , en relación con el art. 412 y 413 del mismo cuerpo legal . Igualmente estimó que el Juzgador de Instancia no había valorado correctamente las pruebas practicadas.

Por la parte apelada presentó escrito alegando los argumentos fácticos y jurídicos que estimó procedentes para finalizar solicitando la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- Alega el recurrente como primer motivo de impugnación infracción de lo dispuesto en el Art. 218.1 de la L.E. civil en cuanto que ha incurrido el Juzgador de Instancia en una extralimitaciones de las pretensiones de las partes lo que provoca que la sentencia sea incongruente.

El objeto del proceso viene determinado por los hechos alegados en la demanda y contestación a la misma, tal y como ha señalado reiterada doctrina jurisprudencial ya que, indicando la STS de 08-10-1976 : 'la demanda y contestación han de delimitar el marco, dentro del cual en lo sustancial se ha de desenvolver la litis' (en similar sentido, entre otras STS de 30-11-2000 , 18- 03-1994, 09-05-1989 y 31-03-1970 ), doctrina que en modo alguno se ha visto modificada por la LEC, al contrario, el artículo 412 LEC establece expresamente que la demanda y contestación determinan el objeto del proceso y las partes 'no podrán alterarlo posteriormente', por su parte el artículo 426.1 admite alegaciones complementarias que no alteren lo sustancial de las pretensiones, ni de sus fundamentos, lo cual obviamente impide alegar en tal momento cuestiones que, por ser fundamento de la pretensión del actor, debieron alegarse en la demanda, y por su parte el artículo 433.3 LEC establece expresamente la imposibilidad de modificar en las conclusiones finales los términos sobre los que el debate se ha desarrollado. Por su parte la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de fecha 28 de noviembre de 2011 , decía que ' Estas alegaciones no afectaron a la res in iudicio deducta (cuestión deducida en el juicio), pues no modificaron la causa petendi (causa de pedir) o conjunto de hechos jurídicamente relevantes para fundar la pretensión, que queda delimitada en el escrito de demanda y no puede ser alterada en el proceso por el Tribunal, el cual, de hacerlo, infringiría el principio de congruencia, ni por el demandado que incurriría en la mutatio libelli (modificación de la pretensión) ( STS de 29 de mayo de 2008, RC núm. 2693 / 2001 ). Es así dado que, tras estas alegaciones, los hechos enjuiciados siguieron siendo los alegados en al demanda, es decir, los actos del recurrente realizados en el desempeño de su función de asesoramiento de la demandante y la relación de causalidad entre estos actos y el perjuicio soportado por la demandante.'

A fin de aclarar cual sea el objeto en esta litis y el enfoque de las partes respecto del mismo ha de recordarse la conocida la doctrina jurisprudencial que, basada en los principios de audiencia, contradicción y doble instancia imperantes en el ordenamiento jurídico español, perseguidores de que los litigantes se encuentren en igualdad de condiciones en orden a la discusión y prueba de los problemas suscitados y a fin de evitar indefensión de alguno de ellos, las manifestaciones que se hagan por las partes en los escritos rectores del procedimiento han de ser vinculantes en cuanto a lo que es objeto del debate, siendo el acatamiento a las reglas de la buena fe la directriz esencial de todo procedimiento conforme dispone el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , no siendo admisible que las partes planteen cuestiones nuevas con base a afirmaciones diferentes de las que se parten en dichos escritos, pues con ello se causaría indefensión a la adversa, en cuanto no pudieron ser debatidos por ésta, lo contrario implicaría infracción del artículo 24 de la Constitución al no darse oportunidad al otro litigante de alegar y probar lo que estimare conveniente a su derecho ( Sentencias del Tribunal Supremo 15 de abril y 14 de octubre de 1991 , 3 de abril de 1993 y las que ésta cita, y del Tribunal Constitucional de 28 de septiembre de 1990 ), doctrina plenamente recogida en el artículo 426 LEC al insistir que en la audiencia previa los litigantes no pueden alterar sustancialmente sus pretensiones ni los fundamentos de éstas expuestos en sus escritos, permitiéndose solo que puedan efectuar alegaciones complementarias en relación con lo expuesto de contrario, o aclarar las alegaciones que hubieren formulado y rectificar extremos secundarios de sus pretensiones, y si no se permite la alterabilidad de las pretensiones y los fundamentos de los litigantes en este acto de audiencia previa, con mayor razón no habrá de permitirse los cambios que se introducen a través de las pruebas que se proponen o de las preguntas que se dirijan a partes y testigos, debiéndose por tanto resolverse el recurso formulado por la demandante contra la sentencia que desestima la demanda con los límites que impone los anteriores preceptos y doctrina.

Los hechos que fueron objeto de debate y pretensión de la actora consistió en esencia en que la actora reclama unas facturas derivadas de la ejecución de un contrato suscrito por las partes. Ahora bien dado que la demandada alegó que se había abultado el número de unidades de acero laminado, impugnó dicho documento, al considerar que las reclamadas no se correspondía con la realidad. La actora en el trámite de audiencia previa no realizó ninguna aclaración o complementación a su demanda, en cuanto a tales extremos, y fue en el acto del juicio y a través de la prueba que se practicó e interrogatorio principalmente de los testigos y en el trámite de informe cuando expuso que bajo el concepto de unidades de acero laminado, no sólo se incluyeron las correspondientes a las que propiamente se recogían como tales en el anexo primero, sino además las denominadas Acero A42B jacenas curvadas. El Juzgador de Instancia acogiendo dicha tesis estima íntegramente la demanda, considerando que era lógico que se hubiesen incluido en su totalidad sobre la base de que el demandado no hubiese negado que dicha partida relativa al Acero A42B se hubiese ejecutado.

La Sala entiende a la vista de lo expuestos que se han vulnerado el Art. 24.1 CE . y los citados preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en tanto fue una cuestión nueva surgida durante el juicio oral, que de haberse planteado en la demanda o en su caso en la audiencia previa la parte demandada sobre tal pretensión pudiera haber deducido otras pruebas en defensa de sus pretensiones lo que le fue vedado, al ser una pretensión sorpresiva, lo que claramente supone que el juzgador ha incurrido en una incongruencia de la sentencia al entrar a valorar cuestiones que no había sido objeto debate y con ello debió circunscribirse a la cuestión relativa si había quedado acreditado que las unidades de acero laminado ejecutadas eran las realmente la ejecutadas o por el contrario que tal extremo no se acreditó debidamente.

En definitiva, procede revocar la sentencia recurrida en cuanto a este particular , y el tribunal ha de entrar a conocer y a pronunciarse sobre la pretensión (objeto y causa de pedir) deducida en la demanda.

TERCERO .-A la luz de las precedentes consideraciones y premisas, La sala ha de entrar a valorar si conforme a las pretensiones deducidas en la demanda por el actor este ha acreditado que las reclamaciones del importe de las facturas con motivo del contrato de ejecución de obra suscrito por las partes, la demandada le adeuda el importe de lo reclamado en el suplico de la demanda.

La demandada frente a la demanda interpuesta por la actora se opuso a la misma en base a tres motivos esenciales, el primero de ellos relativa a que el importe de lo reclamado no se ajustaba a la realidad en cuanto que se había incrementado el número de unidades de acero laminado reclamado. A tal efecto en el momento procesal oportuno solicitó como prueba que se recabase de la Conserjería de Educación de la Comunidad de Madrid se certificase los kilogramos de acero laminado en soporte. Dicha Institución comunicó que el número de unidades ascendía a 24.330 kg.

Pues bien si nos atenemos a la factura 11.093 en la partida correspondiente a las unidades de acero laminado en soportes, la actora recoge un total de 47.387 Kgs. En la misma factura se recoge otras partidas que no han sido impugnadas tales como a Acero A-42b jácenas y viguetas por un total de 26.421 Kgs.

Conforme a la carga de la prueba, la parte actora no ha acreditado que el número de unidades de acero laminado hubiese sido superior, ni justificado su diferencia, por lo que en este caso se ha de estar al resultado de la prueba practicada, que verifica el número de unidades.

Consecuentemente con lo expuesto resulta que el número de unidades de acero laminado asciende a 24.330 Kgs. Y por ello este es importe que ha de abonar la parte recurrente en relación a esta partida. Es decir la cantidad que resulte de multiplicar el numero de unidades de acero laminado ascendente a 24.330 Kg. por el importe de la unidad de 1.10 €.

Igual suerte estimatoria ha de seguir la pretensión del recurrente en el sentido de excluir la reclamación relativa a la factura en el que se reclama el pago del mallazo, así como por otro lado el importe de la baranda que igualmente se colocó y en ello conforme a la distribución de la carga de la prueba correspondía su acreditación a la parte actora. En tal sentido el testigo José manifestó que no se ejecutaron todos los conceptos incluidos en el anexo primero del contrato de ejecución en el que se establecía el número de unidades aproximadas que se suministraría, así como el importe o valor de la unidad, alegó que este mallazo no se ejecutó en esta obra. No consta que se hubiese recepcionado, manifestó que lo fue de otra contratación. No basta la emisión de una factura en cuanto que el documento es elaborado unilateralmente por la demandante, de modo que tal documento ha de tener un refrendo, como hubiese sido la corroboración mediante un albaran (que acreditase su recepción), o al menos que en el caso concreto, la verificación mediante el informe pericial determinando que la obras a las que se comprometió a realizar la entidad actora precisaban del mallazo. Así como cualesquiera otros documentos que en su caso estaban en poder de la actora, tales como la certificación de obras, que la demandante pudiera haber aportado a los efectos de acreditar la realidad de la ejecución de esta partida. Lo que no ha hecho. En tanto que al principio de facilitad probatoria hubiese correspondido a la parte demandante, en cuanto que pudo en su caso aportar tal documentación o informe pericial acreditativo de la necesariedad del mallazo y no lo hizo, por lo que ha de soportar la carga de no haber probado tales extremos con la desestimación de esta reclamación.

Igual suerte estimatoria ha de seguir la reclamación de la factura correspondiente al pago de la barandilla.

En el presente caso ha de partirse del presupuesto de que no existe controversia ni en cuanto a la existencia la solicitud de la colocación de la barandilla, al margen de lo pactado en el contrato de ejecución, ni en cuanto al cumplimiento por parte del demandante de lo convenido entre las partes a plena satisfacción del demandado, es decir la colocación de la barandilla, en el procedimiento sólo se ha discutido el precio correspondiente al mismo y que tratándose de un contrato verbal no está documentado, de forma que el demandante mantiene que dicho precio es el que se corresponde con la factura aportadas con la demanda y que el demandado adeuda la cantidad que se le reclama y éste que el precio pactado fue de 49 € metro lineal. . Encontrándonos ante un contrato de arrendamiento de obra en el que el precio debe ser determinado por exigencia del art. 1544 C.C . ello no significa que se deba concrete de antemano o en el instante de celebrarlo, siendo suficiente que pueda realizarse después, tanto por los propios interesados, como por un tercero e incluso por el propio Juzgador en la instancia, atendida la tasación pericial practicada en el curso de la misma o, incluso a través de la apreciación de otros elementos probatorios. La carga de la prueba de que el precio que se reclama es el correspondiente a dicho contrato corresponde el actor, conforme al art. 1214 C.C .

Para acreditar tales extremos la demandante ha aportado un documento elaborado unilateralmente consistente en una factura en que determina el precio del mismo a razón de 88 € . La parte demandante a pesar de discutirse el precio , no propuso prueba pericial para acreditar que el precio que se exige se adecua a los trabajos realizados cumpliendo así con la posibilidad de determinación pericial del precio del contrato, ni tampoco acreditó que el demandado aceptara el abono de lo reclamado Ninguna de las pruebas reseñadas, ni por sí mismas ni en su conjunto, han logrado acreditar que el precio de los trabajos realizados fuera el que se mantiene por parte del demandante y siendo a él al que incumbía la carga de la prueba la demanda debe ser desestimada en cuanto a este particular, si bien dado que la parte demandada reconoce que no ha abonado cantidad alguna por este particular, y se aviene a abonar el importe de la barandilla a razón de 49 € de la factura 11.156 se ha de descontar la cantidad de 1.245'76 € reduciendo su importe y en consecuencia el recurso debe prosperar.

Por todo ello procede la estimación del recurso de apelación y con ello la revocación parcial de la sentencia de instancia. .

CUARTO .- Al estimarse parcialmente el recurso, con revocación parcial de la sentencia apelada, no ha lugar a imponer las costas causadas por el recurso de apelación ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como respecto a las causadas en la instancia dado que la demanda ha de ser estimada parcialmente igualmente no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Doña Carmen Baeza Díaz-Portales en nombre y representación de Firmes e Instalaciones Confiman S. A. contra la sentencia dictada en fecha 10 de octubre de 2013 el Juzgado de Primera Instancia nº siete de Ciudad Real en autos civiles de juicio ordinario 551/2012 y en su consecuencia se revoca la misma en el sentido:

Estimar parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Carmen Anguita Cañadas en nombre y representación de Construcciones y Estructuras Metálicas Colmenar S. A contra Firmes e Instalaciones Confiman S. A y condenar a esta última al pago de la cantidad de TREINTA Y UN MIL SEICIENTOS OCHENTA Y OCHO CON CINCUENTA Y CUATRO euros(31.688'54 €) que devengará el interés previsto en la Ley 3/2004 de 29 de diciembre así como el interés previsto en el Art. 576 de la L. E. Civil , todo ello sin especial imposición de las costas causadas en primera y segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igualmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre , que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.