Sentencia Civil Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Girona, Sección 1, Rec 120/2014 de 09 de Abril de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

GIRONA

APELACION CIVIL.

Rollo nº: 120/2014

Autos: guarda y custodia contencioso nº: 150/2012

Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners

SENTENCIA Nº 121/14

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

Don Fernando Lacaba Sánchez

MAGISTRADOS

Doña Maria Isabel Soler Navarro

Don Fernando Ferrero Hidalgo

En Girona, nueve de abril de dos mil catorce

VISTO, ante esta Sala el Rollo de apelación nº 120/2014, en el que ha sido parte apelante D. Martin , representada esta por la Procuradora Dª. JESSICA GARCIA CASADEVALL y dirigida por el Letrado D. SERGIO SANTAMARIA SANTIGOSA; y como parte apelada Dª. Virtudes , representada por la Procuradora Dª. MARIA DELS ÀNGELS COROMINAS MIRET y dirigida por la Letrada Dª. ALÍCIA CUBERTA CAMPS; habiendo sido también parte apelada el MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado Primera Instancia 4 Santa Coloma de Farners, en los autos nº 150/2012, seguidos a instancias de Dª. Virtudes , representado por la Procuradora Dª. Concepció Bachero Serrado y bajo la dirección de la Letrada Dª. Alicia Cuberta Camps, contra D. Martin , representado por la Procuradora Dª. Carmina Janer Miralles, bajo la dirección del Letrado D. Sergio Santamaria Santigosa, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se dictó sentencia cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: ESTIMO PARCIALMENT LA DEMANDA interposada per la senyora Virtudes , representada per la procuradora senyora Concepció Bachero Serrado contra el senyor Martin , representat per la procuradora senyora Carmina Janer Miralles; i RESOLC:

1.- Atribuir la guarda i custòdia del fill menor Jose Enrique a la senyora Virtudes , mantenint ambdós progenitors la titularitat de la potestat parental sobre el menor;

2.- El règim de visites a favor del senyor Martin serà d'un dia intersetmanal, els dimecres, des de la sortida del col·legi fins les 20 hores, el pare el recollirà a la sortida de l'escola i el reintegrarà al domicili de la mare.

3.- En concepte d'aliments a favor del fill, s'estableix l'obligació del senyor Martin de satisfer la suma mensual de 200 euros, a ingressar entre els dies 1 i 5 de cada mes en el compte que la senyora Virtudes senyali. Aquestes quantitats seran revisades anualment, amb efectes a 1 de gener, conforme al I.P.C que publiqui l'I.N.E o l'organisme que el substitueixi. Les despeses extraordinàries hauran de ser acordades amb la conformitat de tots dos progenitors i en defecte d'això amb autorització judicial, i correspondrà abonar-los per meitat a cadascun dels progenitors. Les despeses extraordinàries comprenen aquelles que es produeixin en atenció als fills i que no es poden preveure, considerant-se com a tals les despeses mèdiques no cobertes per la seguretat social o assegurances dels pares, els llibres de text o els relatius a campaments d'estiu.

No és procedent fer expressa imposició de les costes processals causades'.

SEGUNDO.-La relacionada sentencia de fecha 09/09/2013 , se recurrió en apelación por la parte demandada, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia y se han seguido los demás trámites establecidos en la LEC.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOsiendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Maria Isabel Soler Navarro.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone recurso de apelación por D. Martin , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Santa Coloma de Farners , que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Virtudes , contra el mismo , atribuye la gurda y custodia del hijo menor Jose Enrique a la madre , establece un régimen de vistas a favor del padre y en concepto de alimentos a favor del hijo menor fija una pensión mensual de 200 euros a cargo del recurrente , y es contra dicho pronunciamiento que se alza el recurrente ,invocando infracción del Art 459 de la L.E.C . , por infracción de normas y garantías procesales ocasionadoras de indefensión , y un error en la valoración de la prueba , solicitando la revocación de la sentencia de Instancia y la fijación de una pensión de 120 euros mensuales .

SEGUNDO.-En el primer motivo del recurso se por la parte apelante invoca infracción del Art 459 de la L.E.C ., por infracción de normas y garantías procesales ocasionadoras de indefensión. . Y entrando en la cuestión objeto de debate, - si bien no se insta nulidad de actuaciones si se alega infracción de normativa procesal causante de indefensión - ésta habrá de examinarse conforme a las normas establecidas en torno a la nulidad de los actos judiciales, regulada en el art. 238 y ss. de la L.O.P.J ., y sobre ello hay que señalar la disposición de la nulidad de las actuaciones tanto cuando se hubiese prescindido total y absolutamente de las normas esenciales del procedimiento, como por la infracción de los principios de audiencia, asistencia y defensa siempre que se hubiese producido indefensión.

Atendiendo a tal definición y delimitación, por la gravedad que para el proceso supone su concurrencia, una de las manifestaciones más importantes de la infracción de las normas esenciales del procedimiento, sin duda son las referidas al ámbito de los actos de diligencias probatorias, en general, en cuanto constituyen la garantía necesaria y esencial sin la que no es posible la efectividad del resto de las garantías que enumera la Constitución.

Y es que el examen de cuanto se ha actuado en la primera instancia en modo alguno evidencia tal quebranto dado que el visionado de lo actuado en el acto de la vista oral pone de manifiesto el desarrollo de la fase probatoria conforme a los parámetros de igualdad , contradicción y bilateralidad que informan el procedimiento de manera que quien ahora recurre pudo proponer y propuso cuanto prueba tuvo, en momento procesal oportuno, y en relación a la pensión de alimentos, objeto del recurso de apelación , ninguna prueba propuso .

Señalar que se constata después del visionado del CD del acta de la vista , que la solicitud de suspensión de la vista y posterior protesta ante su denegación , vino motivada en relación a una modificación de la demanda introducida en el acto de la vista por la parte actora en relación al régimen de visitas , es decir que nada tenía que ver ni afectaba a la pensión de alimentos que es el objeto del recurso, en consecuencia en modo alguno puede invocarse indefensión, en relación a una cuestión que en nada afecta a lo que es el objeto planteado en esta alzada .

Por otro lado , constatamos que la pretendida imposibilidad de aportar pruebas que invoca la parte apelante , evidentemente en relación a lo que es el objeto del recurso , no puede prosperar , ya que en relación a la misma la parte actora ninguna modificación introdujo, como hemos referido , y es lo cierto que de la visualización de la grabación del acto de la vista no consta que se solicitara por la parte apelante prueba alguna al respecto ni siquiera el tener por reproducida la aportada en los autos de medidas provisionales , en consecuencia no se aprecia indefensión alguna , ni menos vulneración de las normas invocadas , en concreto el Art 188. 1 4º , y el Art 155 , ambos de la L.E.C ., toda vez que el apelante fue debidamente citado a través de su representación procesal en autos , máxime cuando la Juzgadora no aplica en relación al interrogatorio de la parte solicitado por la parte actora , la 'ficta confessio ', sino que se atiene a las pruebas aportadas por las partes , y que en relación a las de la parte apelante ya recoge que no aportó prueba alguna al respecto. Nada se infringió por lo tanto en el desarrollo del procedimiento ni se impido a la parte la aportación de prueba alguna.

En el concreto caso que se enjuicia, no existe limitación alguna de medios, recursos, facultades y garantías del apelante, que ha ejercido con absoluta libertad su derecho a la defensa, ha dispuesto de la totalidad de aquellos que la normativa legal pone a su alcance, proponiendo, o al menos pudiendo hacerlo, la prueba que le ha convenido.

TERCERO.-En cuanto al segundo motivo del recurso de apelación gira en torno al error en la valoración de la prueba , en cuanto a la cuantía fijada en relación a la pensión de alimentos que la parte apelante alega debió fijarse en 120 euros y no en los 200 que establece la sentencia de Instancia .

La parte apelante sostiene que la sentencia de Instancia parte de la ausencia de pruebas en relación a la capacidad económica del apelante lo cual alega es falso, dado que en la pieza de Medidas Provisionales previas a la demanda, en cuyo Auto se fijo una pensión de 120 euros, en dicha pieza consta documentación en la que se acredita que el apelante esta en situación de desempleo. Dejando al margen que la parte apelante en el acto de la vista no solo no solicito prueba alguna al respecto , sino que ni siquiera solicito que se tuviera por reproducida la aportada en la pieza de medidas provisionales, donde consta que el mismo estaba en situación de desempleo , la parte debió acreditar en el acto de la vista cual era su capacidad económica actual .Si bien si que es cierto que consta aportado la documental que obra en autos , conforme a la cual el mismo esta dado de alta en el Servicio de ocupación desde el 11-07-2012 y no percibe prestaciones ( folio 68). Y si bien es cierto , que data del año 2012 es lo cierto que los de la parte actora tampoco están actualizados, y en el informe del EAT consta que la misma reconoce que el pago de la pensión de alimentos venia siendo abonada por los padres del demandado ya que el mismo ni trabajaba ni buscaba empleo ( folio 112) . Asimismo consta , según relata la actora en el informe del EAT , que la misma hacia unas semanas que estaba en el paro , el informe consta se realizo el (05/06/2013) y que ha solicitado una ayuda familiar que pronto empezara a recibir ( folio 111 ) no consta si ya la recibe ni su importe .

Sea como fuera lo que es evidente es que la situación de ambas partes es muy precaria , si bien de lo manifestado por la actora todo parce indicar , que por lo que respecta al demandado las dificultades para acceder a un puesto de trabajo provienen en parte de la actuación del mismo demandado ahora apelante con lo cual podría solucionar su situación económica .

En cuanto a las necesidades del menor , Jose Enrique cuenta actualmente con seis años , esta Sección ha venido manteniendo , que las necesidades básicas de un menor sin problemáticas especiales de necesidades , que acude a una escuela pública pueden cifrase en un mínimo entre 300 y 400 euros mensuales .

Teniendo en cuenta la dedicación personal de la madre, que supone una aportación ponderable en la prestación alimenticia sin la cual su hijo no podría ver atendidas sus necesidades en base únicamente a la ayuda familiar que percibe, que si bien no consta su cuantía muy probablemente no superara los 400 euros mensuales, el padre necesariamente debe cubrir el resto para su mantenimiento mínimo y que esta Sala estima , en atención a las circunstancias concurrentes , anteriormente valoradas debe fijarse en 180 euros mensuales.

De acuerdo con todo lo razonado, debe ser estimado en parte el recurso en los términos indicados, y revocando el importe de la pensión de alimentos para el hijo que se fija en 180 euros mensuales a satisfacer por el padre.

CUARTO.-La parcial estimación del recurso conlleva la no especial imposición de las costas de esta apelación de acuerdo con el art. 398.2 de la LEC .

VISTOSlos preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Martin , contra la sentencia de nueve de septiembre de 2013, del Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Santa Coloma de Farners , dictada en los autos de Guarda y Custodia nº 150/2012 de los que el presente rollo dimana, REVOCAMOS PARCIALMENTEdicha resolución en el sentido siguiente:

Se fija en 180 euros mensuales el importe de la pensión de alimentos a satisfacer por el padre en la forma que determina la sentencia apelada a favor del hijo menor de edad.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Líbrense testimonios de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada - Ponente Dª. Maria Isabel Soler Navarro, celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que certifico.