Sentencia Civil Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Segovia, Sección 1, Rec 197/2014 de 31 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SEGOVIA

SENTENCIA: 00121/2014

S E N T E N C I A Nº 121/ 2014

C I V I L

Recurso de apelación

Número 197 Año 2014

Juicio de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso

Número 332 Año 2013

Juzgado de 1ª Instancia de

SEGOVIA Nº 1

En la Ciudad de Segovia, a treinta y uno de julio de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres. D. Andrés Palomo del Arco, Presidente en Funciones, Dª Maria Felisa Herrero Pinilla y D. Fernando Pérez Gil de la Serna, IGNACIO PANDO ECHEVARRIA Magistrados, ha visto en grado de apelación los autos de las anotaciones al margen, seguidos a instancia de D. Rafael , mayor de edad, vecino de Segovia, PLAZA000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 ; contra Dª Zaida , mayor de edad, vecina de San Cristóbal de Segovia, c/ DIRECCION000 nº NUM003 , NUM004 NUM005 ; sobre Modificación de Medidas Supuesto Contencioso, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en primera instancia, recurso en el que han intervenido la demandada como apelante, representada por la Procuradora Sra. Martín Misis y defendida por el Letrado D. José Ignacio González Ochoa; y el demandante como apelado, representado por el Procurador Sr. Santiago Gómez y defendido por el Letrado D. Antonio Blanco Callejo, ha sido parte el MINISTERIO FISCAL; y en el que ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente en Funciones D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia, con fecha 8 de abril de 2014, fue dictada sentencia que en su parte dispositiva literalmente dice: 'FALLO: 'Estimar la demanda interpuesta por el Procurador don Juan Santiago Gómez en nombre y representación de don Rafael frente a doña Zaida , y acordar la modificación de las medidas que rigen el divorcio de los cónyuges adoptadas por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Segovia, en autos de divorcio de mutuo acuerdo número 77/2008 con los siguientes pronunciamientos:

1.- Otorgar la guarda y custodia del hijo David al padre, manteniendo la guarda y custodia del hijo Ildefonso a favor de la madre.

2.- Los cuatro miembros de la unidad familiar se someterán al tratamiento terapéutico familiar que se realizará por el Centro de Apoyo Familiar.

3.- El Centro de Apoyo Familiar organizará una primera entrevista y enviará a este Juzgado un Plan de Acción para su aprobación.

4.- El Plan de Acción se desarrollará, entre otras finalidades, para el cumplimiento de los objetivos previstos en el informe forense psicosocial.

5.- El Centro de Apoyo Familiar enviará los informes que estime conveniente y en todo caso un informe semestral.

6.- El Centro de Apoyo Familiar podrá solicitar de este juzgado las actuaciones que considere oportunas para el adecuado cumplimiento de sus funciones.

7.- Se fija con cargo a la madre una pensión de alimentos a favor de su hijo David de la misma cuantía que la abonada por el padre a favor de su hijo Ildefonso , no obstante ambos abonaran por mitad los gastos extraordinarios de cualquiera de los hijos.

No se realiza expreso pronunciamiento respecto de las costas.'

SEGUNDO.-Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación de la parte demandada, se interpuso en tiempo y forma, recurso de apelación, con enumeración de los pronunciamientos que se impugnan, al tenor que es de ver en su escrito unido a autos, teniéndose por interpuesto el mismo para ante la Audiencia en legal forma, en base a lo establecido en el art. 458 Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada en la Ley 37/2011 (BOE. 11/10/2011), dándose traslado a la adversa, y emplazándola para oponerse al recurso o impugnar la resolución dictada, y realizado el citado trámite en plazo, se acordó remitir las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes ante la misma.

TERCERO.-Recibidos los autos en este Tribunal, personadas las partes y registrados, formado rollo, se señaló fecha para la deliberación y fallo del citado recurso y llevado a cabo que fue, quedó el mismo visto para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

PRIMERO.Se interpone en esta alzada recurso de apelación por la representación de la madre de los hijos menores contra la sentencia dictada en la instancia en que resolviendo sobre modificación de medidas definitivas de proceso de divorcio, acordaba modificar la custodia del menor de los hijos del matrimonio, atribuyendo la misma al padre, adaptando las pensiones existentes de acuerdo con esa medida y resolviendo sobre el sometimiento de los miembros de la unidad familiar a tratamiento terapéutico al que vincula la reanudación del derecho de visitas.

Por la recurrente se impugna únicamente esta decisión, entendido que debe dejarse sin efecto el sometimiento de la familia tratamiento terapéutico y fijar un régimen de visitas que literalmente se describe así: 'Será de forma alterna cada dos fines de semana y sucesivamente en los domicilios maternos y paterno de modo que un fin de semana los pasarán los hijos con la madre en su domicilio y dos fines de semana harán lo propio con el padre en el domicilio de éste y así sucesivamente'.

Para sostener su pretensión se alga error en la valoración de la prueba, inadmisión no ajustada a derecho de diligencia de prueba, invariabilidad de las circunstancias del asunto a la hora de estimar la pretensión modificadora, e incongruencia de la sentencia.

Antes de entrar en el análisis del contenido del recurso debe ponerse de relieve que la sala no puede compartir en modo alguno el tono y las expresiones plasmadas en el escrito de apelación, ajenas al respeto debido hacia la parte contraria y hacia los profesionales que han intervenido como fuente de prueba recomendable en los usos forenses, máxime cuando resultan innecesarios para la pretensión que finalmente se ejercita.

SEGUNDO.Entrando en el recurso en sí, en primer lugar debe analizarse la supuesta denegación de prueba en la instancia. Alega la parte recurrente que no se admitió en el juicio un documento audiográfico que probaría el chantaje al que habría sido sometido el hijo menor. Y con base en esa supuesta prueba es en la que la parte basa sus alegaciones en este recurso.

Sin duda por el cambio de letrado entre la primera y la segunda instancia, el recurrente no se ha dado cuenta que su alegación es incorrecta. Basta analizar el acta videográfica para observar que en el juicio celebrado en al instancia no se solicitó en momento alguno la aportación de un CD con grabación alguna del David . Ante ello es evidente que no existe indefensión ni incorrección alguna por la no apreciación como prueba del meritado CD.

Por otra parte lo que la parte pretende es completamente irregular, se hubiese solicitado tal prueba o no, pues si desea que dicho CD acceda al acervo probatorio debe solicitar su admisión como prueba en su escrito de apelación, para que la sala resuelva al respecto y no simplemente unirlo al recurso y presentarlo como un hecho consumado.

Por lo expuesto no procede admitir la nueva prueba interesada por la parte, como prueba propuesta a instancia de ésta.

Es cierto que en los procedimiento de familia, el régimen probatorio general que vedaría absolutamente su admisión al no haber sido propuesta en forma ni en tiempo, se ve mitigado en razón de los intereses en conflicto, y el art. 752 LEC admite que el órgano judicial pueda practicar de oficio cuantas pruebas estime oportunas. Pero en este caso dicha prueba resulta impertinente. Se trata de un CD con grabaciones, que si atendemos a la fecha de los archivos, dos de ellos son anteriores, no sólo a la fecha de la demanda sino incluso al surgimiento del conflicto, mientras el otro es anterior a la contestación a la demanda. Igualmente se desconocen los intervinientes en dichas grabaciones y las condiciones en que se hicieron y su admisión en este momento causaría una evidente indefensión a la contraparte, lo que hace que la sala no estime procedente su admisión de oficio.

Por otra parte su contenido tampoco influiría en el conflicto a resolver que es única y exclusivamente el derecho de visitas y el sometimiento de la familia a tratamiento, pues es lo que impugna la parte, decisiones que se derivan de la prueba pericial psicológico forense.

TERCERO.Lo que hemos mencionado pone de relieve que la mayor parte de las alegaciones que expone el recurrente en su recurso no son relevantes para resolver lo que se solicita, por una parte porque parte de la base de lo que obra en el CD no admitido como prueba, y por otra porque se dirigen a criticar la gravedad de los abusos y que se haya concedido la custodia al padre, cuestión que no se recurre.

Ante ello nos centraremos únicamente en sus peticiones: suprimir los pronunciamientos relativos al sometimiento a tratamiento y fijar el régimen de visitas. En cuanto al sometiendo de la familia a terapia, y en base a ella desarrollar el sistema de visitas y convivencias, no es una decisión discrecional del juez de instancia sino que tiene su base en el informe pericial psicosocial forense, que lo establece como una medida correctora para minimizar la incidencia de los riesgos advertidos.

El apelante critica dicho informe por entender que el mismo es defectuoso, pero no da argumentos que le llevan a entender que no es correcto. Los peritos informantes forman parte del Instituto de medicina lega, son profesionales que prestan sus servicios en la administración de justicia y por tanto debemos partir de la base de su completa objetividad. Sentado este aspecto subjetivo, del examen del informe no se aprecia irregularidad alguna, y por el contrario es un informe completo y exhaustivo, en el que se ha entrevistado a todos los miembros de la familia. Estos hechos no pueden ceder ante la mera manifestación de disconformidad de la parte que ni tan siquiera aporta informe alguno que ponga en duda las conclusiones alcanzadas.

Sentada la validez y seriedad del informe psicosocial forense, la aplicación en la sentencia de las medidas que propone no son sino el reflejo de las especialidades que el proceso civil atribuye a estos juicio de familia, y en especial a los que se refieren a las cuestiones relativas a los hijos menores. En estos casos el interés primordial a proteger es el bienestar de los menores, y este bien jurídico prevalece sobre cualquier derecho que los progenitores posean en relación con la potestad paterno filial. Por lo tanto si se considera que para la superación de los problemas que han dado lugar a esta situación, y específicamente los abusos del hijo mayor hacia el menor y la falta de comunicación del primero no su padre es preciso seguir una terapia previa, éste puede y debe ser acordada, como correctamente ha adoptado el juez de instancia.

CUARTO.En cuanto al derecho de visitas, el juez nada establece en el fallo de su sentencia, pero de la fundamentación se advierte que liga el mismo al resultado de la terapia acordada, poniendo de relieve que el régimen de vistas que se constituyó de forma provisional con arreglo al art. 158 CC no tuvo efectos deseados y se dejó sin efecto. En cuanto a este punto es cierto que dicha decisión fue dejada sin efecto por resolución de esta sala de 22 de abril de 2014, por entender que no era el proceso adecuado para la cesación de las medidas provisionales acordadas y porque los problemas surgían entre el hijo mayor y el padre, cuando la medida del art. 158 CC se habían adoptado en interés del hijo menor. Lo cierto es que la sentencia es anterior a dicha revocación y el tratamiento acordado está en ejecución.

Ciertamente la decisión del juez de instancia de no resolver sobre el derecho de visitas y supeditarlo al resultado de un tratamiento ulterior puede dar lugar a problemas procesales en relación con el momento final en que se ponga fin al procedimiento y la confusión con la fase de ejecución, cuando en le curso del mismo se sigue el tratamiento. No obstante ello en estas circunstancias específicas y problemas procesales aparte le medida adoptada el 8 de abril no parecía errónea, en general, al posponer el régimen de vistas al resultado de una terapia. Sin embargo se estima que habría sido precisa una mayor concreción en los términos en que se pudiesen desarrollar en el futuro las visitas, con la identificación de los problemas existentes en la relación en la familia, por una parte la relación entre los hermanos y por otra la relación del hijo mayor con su padre.

Lo cierto es que de nuevo, ante las peculiaridades de estos procesos, la decisión que ahora se adopte no puede ser una 'foto fija' de la situación al ocho de abril, sino que debemos tomar en consideración las circunstancias posteriores. El informe psicosocial establecía la conveniencia de continuar con el régimen de vistas existente, e incluso ampliarlo en la comunicación de la madre con el hijo menor, concluyendo, en relación con el hijo mayor la conveniencia de iniciar un régimen de visitas progresivo.

Por la asociación APROME, a cargo de la terapia instaurada en la sentencia se ha informado en fecha 30 de mayo, en cuanto a las visitas, que la situación de falta de relación entre el hijo menor y la madre deteriora y dificulta la resolución del conflicto, debiendo quedar supeditada la relación del hijo mayor con el padre a la intervención terapéutica. Finalmente mantiene la propuesta de normalización de las relaciones para el comienzo del curso escolar. En fecha 16 de junio se solicitaba la reanudación de las visitas entre el menor David y su madre, lo que fue aprobado por el órgano judicial, sin que con posterioridad obren otras actuaciones en la causa ante su remisión a esta Sala.

A la vista de esto informes la sala estima procedente el reinstaurara el régimen de vistas acordado entre el hijo menor y su madre, en la forma propuesta por el recurrente, que fue el acordado provisionalmente en el incidente del art. 158 CC , la única diferencia estriba en que dado el deterioro de las relaciones personales entre los cónyuges, la entrega y devolución del menor se realizará en el Punto de Encuentro Familiar, que de esta forma podrá además seguir la evolución del núcleo familiar. En los detalles del régimen se estará a lo establecido en el convenio de divorcio. La sala considera que ala vista del informe psicosocial en que se entiende que el régimen de vistas con la madre pudiera ser aumentado, que quizá hubiera sido adecuado incluir, como es habitual, la tarde de un día entre semana para que la madre pudiera estar con su hijo, pero dado que dicha medida no se solicita por la recurrente, no se estima posible fijar de oficio esa ampliación, en tanto que desconocemos la disponibilidad de la madre los días y horas en que la sala pudiera fijarlo. En todo caso debe indicarse que el régimen que ahora se fija es un régimen mínimo y subsidiario, pudiendo las partes de mutuo acuerdo ampliar o modificar el mismo, tal y como las partes acordaron en su convenio regulador.

No procede a este respecto estimar el régimen que se solicitaba en la demanda, en julio de 2013, que instaba a que los menores no pudiesen coincidir en sus estancias con el otro progenitor, en tanto que si en aquel momento podía estar justificado por razón de los recientes abusos, la asunción por el hijo mayor del desvalor de sus actos y el trascurso de tiempo derivado del proceso junto con el tratamiento seguido por el mismo se estima alejan el riesgo de reiteración, como expone el informe psicosocial; lo que debe permitir un progresivo acercamiento entre ambos hermanos, dentro del núcleo familiar para normalizar en lo posible la situación.

De la misma forma se restaura el régimen de visitas de hijo mayor respecto del padre, si bien, siguiendo la recomendación del tratamiento de terapia dicho régimen comenzará su plena vigencia a partir del mes de septiembre, siguiendo durante el mes de agosto las medidas terapéuticas específicas que se estén desarrollando por APROME.

QUINTO.Dada la especial materia sobre la que versa el recurso, no procede imponer las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

FALLAMOS:Que estimandode forma parcial el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Zaida contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº1 de esta ciudad en juicio de modificación de medidas de divorcio 332/13; se confirma la misma, añadiendo un punto 8 en el fallo de su sentencia del siguiente tenor:

8.-Se establece como régimen de visitas subsidiario a los acuerdos privados que puedan alcanzar las partes, el alterno cada dos fines de semana para cada progenitor, sucesivamente en los domicilios paterno y materno, de modo que los hijos pasarán un fin de semana en el domicilio de la madre y el siguiente en el del padre. En la aplicación de este régimen, así como disfrute de vacaciones y festivos se estará a los dispuesto en el convenio regulador del divorcio. La entrega y recogida de los menores se llevará a efecto en el Punto de Encuentro Familiar. Este régimen de visitas será efectivo para el menor Ildefonso respecto de su padre a partir del mes de septiembre, siguiendo durante el mes de agosto las medidas terapéuticas específicas que se estén desarrollando por APROME.

Se habilita el mes de agosto para la notificación y remisión al órgano de procedencia de la presente resolución, dada la materia sobre la que versa.

No se imponen las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de la utilización por las partes, de aquellos otros recursos para cuyo ejercicio se crean legitimados.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el/la Ilmo. Sr. Magistrado/a Ponente D. IGNACIO PANDO ECHEVARRIA estando el mismo celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, certifico.