Sentencia Civil Nº 121/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 651/2013 de 24 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Rº 651/13
SENTENCIA Nº 000121/2014
SECCION OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ
Magistrados/as
D. JOSE LUIS GOMEZ MORENO MORA
Dª Mª FE ORTEGA MIFSUD
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En la ciudad de VALENCIA, a veinticuatro de marzo de dos mil catorce.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma. Sra. Dª Mª FE
ORTEGA MIFSUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de
GANDIA, con el nº 000874/2009, por COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado en
esta alzada por la Procuradora Dª ANA ISABEL CAPELLINO CLIMENT y dirigido por el Letrado D. JOSE
JESUS ESCRIVA DOMINGO contra PROMOCIONES BANCOES S.L. representado en esta alzada por el
Procurador D.RAMON JUAN LACASA y dirigido por el Letrado D.JESUS CRISTOBAL FUSTER MONZO,
contra D. Eulogio representado en esta alzada por el Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUES y dirigido
por el Letrado D. FRANCISCO REAL CUENTA y contra D. Inocencio representado en esta alzada por el
Procurador D. CARLOS GIL CRUZ y dirigido por el Letrado D. JESUS BONET SANCHEZ, pendientes ante
la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por PROMOCIONES BANCOES SL, D. Inocencio
y D. Eulogio .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 4 de GANDIA, en fecha 3 de Mayo de 2013 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. ANA CAPELLINO CLIMENT en la representación de la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de la PLAYA000 , contra la entidad 'PROMOCIONES BANCOES, S.L.' personada a través del Procurador D. RAMÒN JUAN LACASA, contra D. Inocencio personado a través de la Procuradora Dña.

Mª DOLORES SIRVENT ESCODA, y contra D. Eulogio personado a través del Procurador D. FRANCISCO REAL MARQUÉS, debo condenar y CONDENO a los demandados por los siguientes defectos y con la declaración de responsabilidad que se dirá, a realizar las obras de reparación de los mismos conforme a las especificaciones realizadas por el Sr. David . Grietas y desplome sobre el cerramiento de la fachada norte, de las que van a responder solidariamente todos los demandados. Desprendimiento puntual del revestimiento monocapa exterior con caída de cascotes de dicho revestimiento a terrazas de planta primera y a la zona común del edificio del que responderá solidariamente el Sr. Eulogio y la entidad PROMOCIONES BANCOES, S.L. Grietas verticales y horizontales en antepechos de terraza de viviendas que han provocado incluso la caída de cascotes a la zona común del edificio, de las que responderá el Sr. Inocencio y la mercantil PROMOCIONES BANCOES, S.L.Grietas en el interior de las viviendas de las que responderá exclusivamente la entidad PROMOCIONES BANCOES, S.L. Humedades por condensación en el interior de las viviendas, de las que responderán solidariamente todos los demandados. Grietas en zaguanes y trasteros de la planta baja, de las que responderán solidariamente el Sr. Eulogio y la mercantil PROMOCIONES BANCOES, S.L. Grietas horizontales en el encuentro entre el antepecho y forjado de la zona de aparcamiento, de las que responderán solidariamente todos los demandados. Grietas en cerramiento norte de la zona de aparcamiento de las que responderán solidariamente todos los demandados. Filtraciones a través de la escalera de acceso a terraza superior, de las que responderán solidariamente todos los demandados. Zona inaccesible sobre terraza por falta de escalera, de la que responderán solidariamente todos los demandados. Deficiencias en la piscina, descritas como grietas en piedra de coronación y perímetro de gresite, de las que responderán solidariamente todos los demandados. Por lo que respecta a las costas procesales, las causadas a la actora se imponen a los demandados condenados.'

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por PROMOCIONES BANCOES SL, D. Inocencio y D. Eulogio , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 12 de Marzo de 2014.



TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , presentó demanda de juicio ordinario en ejercicio de acción de responsabilidad decenal y y acumuladamente las derivadas del contrato de compraventa interesando sentencia por la que:1º.- Se declare la existencia de los defectos denunciados y que se detallan en el hecho tercero de la demanda. 2º.- Se condene solidariamente a los demandados, o en la proporción que el juez considere procedente, a realizar las obras de reparación de dichas deficiencias, conforme a las soluciones propuestas por el perito Don. David o a las soluciones que resulten del resultado de la prueba. Reparaciones para las que antes de su ejecución se deberá contar con el proyecto y licencias preceptivas y deberán ser dirigidas por dirección facultativa. Pretensión que dirigió frente a Promociones Bancoes S.L. en su condición de promotora, contra D. Inocencio como arquitecto y contra D. Eulogio en su condición de aparejador. La demanda se fundamenta en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El edificio tiene 54 apartamentos, cocheras y trasteros. La licencia de obras se concedió el 9 de noviembre de 1998 y la construcción finalizó el 26 de julio de 2000. El edificio presenta diversas deficiencias que se sitúan en bloque de viviendas, en plataforma de aparcamiento y en piscina y que constan en informe pericial acompañado a la demanda. El arquitecto D. Inocencio contestó a la demanda invocando la individualización de responsabilidades de forma que la solidaridad solo es subsidiaria, alegó la excepción de prescripción pues a pesar de que las obras se terminaron en 26 de julio de 2000 y la Ley de Ordenación de la Edificación entró en vigor el día 6 de mayo de 2000, la misma es perfectamente aplicable en cuanto al plazo de prescripción de 2 años. En cuanto a los defectos denunciados son defectos de ejecución o bien no figuran en el proyecto o bien no intervino en su ejecución. Por su parte D. Eulogio (aparejador ) contestó a la demanda alegando no ser el único director de la ejecución material, intervinieron conjuntamente 3 aparejadores con distintas participaciones en obra y el demandado solo tuvo una participación del 25% por lo que los honorarios los cobraron en función al porcentaje de participación. Todo se ha hecho conforme al proyecto del arquitecto, impugnando el informe pericial de la demandante y acompañando informe pericial. En el proyecto debe estar todo previsto para evitar daños y de los vicios constructivos solo responde el constructor, no siendo responsable el aparejador por vicios puntuales no generalizados. Promociones Bancoes contestó a la demanda alegando la falta de legitimación activa del presidente para reclamar partes privativas, máxime cuando dichos propietarios no le han facultado para ello expresamente. En cuanto a la cuestión de fondo decir que solo ha intervenido en calidad de promotora. Los defectos denunciados son debidos a falta de mantenimiento, que las fisuras verticales de los antepechos de las terrazas son por anclaje de los toldos que provocan tensiones por la acción del viento, que no existen las grietas en zaguanes y trasteros y si existieron han desaparecido, las otras deficiencias son achacables al arquitecto o arquitecto técnico y las de la piscina por falta de mantenimiento, acompañando también informe pericial. La sentencia de instancia rechazó la excepción de falta de legitimación activa respecto de elementos privativos, desestimó la excepción de prescripción y declaró que las deficiencias contenidas en la demanda son todas de naturaleza constructiva y no de mantenimiento, estableciendo las responsabilidades de los demandados según la patología. Contra dicha resolución formulan recurso de apelación todos los demandados .



SEGUNDO.- Razones de sistemática aconsejan el análisis conjunto de los tres recursos habida cuenta que inciden sobre las mismas patologías, aunque en primer lugar ha de darse respuesta a las excepciones invocadas por los demandados en concreto la promotora alego la fata de legitimación activa del presidente para reclamar partes privativas cuando los propietarios no le han autorizado expresamente. El motivo ha de ser desestimado habiendo sido dicha cuestión resuelta por la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2013 que literalmente dice 'El segundo motivo cuestiona la legitimación del Presidente de la Comunidad para reclamar la indemnización por daños y defectos de construcción en bienes privativos. El motivo tiene respuesta en la reiterada jurisprudencia de esta Sala al respecto. Dice la sentencia de 18 de julio de 2007 , y reproducen las posteriores de 30 de abril de 2008 , 16 de marzo de 2011 y 23 de abril de 2013 , en línea con la jurisprudencia contenida, entre otras, en la Sentencia de 8 de julio de 2003 , que las Comunidades de Propietarios, con la representación conferida legalmente a los respectivos Presidentes, ex artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal , gozan de legitimación 'para demandar la reparación de los daños causados tanto a los elementos comunes como a los privativos del inmueble - STS de 26 de noviembre de 1990 -, y no puede hacerse por los extraños discriminación en punto a si los distintos elementos objetivos son de titularidad dominical privada o común, pues tal cuestión queda reservada a la relación interna entre los integrantes subjetivos de esa Comunidad - STS de 24 de septiembre de 1991 , sin perjuicio, por ello, de las obligaciones del Presidente de responder de su gestión - SSTS de 15 de enero y 9 de marzo de 1988 , pero cuya voluntad vale como voluntad de la Comunidad frente al exterior - STS de 20 de abril de 1991 -. En definitiva, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha extendido las facultades del Presidente a la defensa de los intereses afectantes a los elementos privativos del inmueble, cuando los propietarios le autoricen. Lo anterior deriva de las peculiaridades de que gozan las facultades de representación conferidas legalmente a los Presidentes de las Comunidades de Propietarios, sin que haya razón alguna para reducir tal autorización a los 'vicios y defectos de construcción', strictu sensu considerados, por afectar también el interés de la Comunidad a los incumplimientos contractuales afectantes a viviendas en particular ( SSTS 10 de mayo 1995 ; 18 de julio 2007 ; 23 de abril 2013 ).En el presente existe la autorización al presidente otorgada en junta de 15 de agosto de 2003 (folio 57) y el 9 de agosto de 2008 (folio 65). Por D. Inocencio se reitera en el recurso la excepción de prescripción por entender aplicable el plazo de prescripción previsto en la LOE a supuestos como el de autos en que cuando se concedió la licencia dicha norma no estaba en vigor . El motivo ha de ser desestimado , la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2013 establece 'La reciente doctrina jurisprudencial de esta Sala se ha ocupado sobre los criterios interpretativos acerca de la posible aplicación retroactiva de la LOE en obras y procesos constructivos reguladas por el artículo 1591 del Código Civil , caso de la SSTS de 22 de marzo de 2010 (num. 195/2010 ) y 19 de abril de 2012 (num. 238/2012 ). En este sentido, conforme a las Sentencias citadas se debe destacar que la Ley de Ordenación de la Edificación 38/1.999, de 5 de noviembre, que publica el B.O.E. del día 6 de noviembre de 1.999, para su entrada en vigor seis meses después, conforme señala la Disposición Transitoria Primera , es una Ley de aplicación a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se hubiera solicitado la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor. Es una ley que no traslada de forma automática todo el régimen normativo anterior, contenido en el artículo 1591 del CC , y muy especialmente en la jurisprudencia que lo interpreta, sino que dota al sector de la construcción de una configuración legal específica, tanto respecto a la identificación, obligaciones y responsabilidades de los agentes que intervienen en el mismo, como de las garantías para proteger al usuario a partir, no solo de unos plazos diferentes de garantía y de prescripción, sino de una distinción, hasta ahora inexistente, entre obras mayores y menores; de unos criterios también distintos de imputación, con responsabilidad exigible exclusivamente por vicios o diferentes como causa de daños materiales y que es, en principio, y como regla general, individualizada, tanto por actos u omisiones propios, como por actos u omisiones de personas por las que, con arreglo a la Ley, se deba responder, en armonía con la culpa propia de cada uno de los Agentes en el cumplimiento de la respectiva función que desarrollan en la construcción del edificio, salvo en aquellos supuestos muy concretos que la propia Ley tiene en cuenta para configurar una solidaridad expresa, propia o impropia o especial, según se trate del promotor y de los demás agentes. Pues bien, el artículo 1969 del Código Civil señala que el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, y que para las acciones personales será el de quince años, conforme al artículo 1964. Es cierto que la Ley de Ordenación de la Edificación contiene un plazo específico de prescripción diferente al que el Código Civil asocia a la acción nacida del artículo 1591 , pero también lo es que en aquélla se establece un sistema de responsabilidad distinto e incompatible con el régimen jurídico del artículo 1591 CC , que no es posible fraccionar para aplicar a la responsabilidad decenal el plazo de prescripción que delimita tales responsabilidades y garantías, entendiendo de una forma simple que este 'término especial', a que se refiere el artículo 1964, es el previsto en el artículo 18 de la LOE y que es posible trasladarlo a una acción distinta, cuando además existe una norma específica de Derecho transitorio en la Ley de Ordenación de la Edificación-Disposición Transitoria Primera - que acota su aplicación salvo en materia de expropiación forzosa, a las obras de nueva construcción y a obras en los edificios existentes, para cuyos proyectos se solicite la correspondiente licencia de edificación, a partir de su entrada en vigor, excluyendo por tanto su aplicación retroactiva. Este particular régimen transitorio de la LOE, ha hecho que en la actualidad subsistan dos regímenes diferenciados de responsabilidad: el que se establece a partir de la aplicación del artículo 1.591 del Código Civil , para las obras cuyos proyectos se había solicitado licencia de edificación con anterioridad al día 5 de mayo de 2000, y el posterior a esta fecha. El primero regido por el artículo 1591 del CC. El segundo por el artículo 17 de la LOE. Y una cosa es que aun no siendo directamente aplicable esta Ley a los casos surgidos con anterioridad a su entrada en vigor, se tengan en cuenta principios esenciales para interpretar de forma adecuada la responsabilidad establecida en el artículo 1.591, y otra distinta aplicar directamente una normativa prevista para otros casos. Lo contrario supone crear un problema donde no lo había, ni debía haberlo, dotando al sistema de una indudable inseguridad jurídica.' En el presente caso la licencia de construcción es de 1998 por tanto anterior a la entrada en vigor de la LOE, de fecha 6 de mayo de 2000, por lo que no resulta de aplicación y por tanto ha de ser desestimada la excepción de prescripción. En orden a la responsabilidad del promotor la jurisprudencia en este sentido es clara y reiterada, antes y después de la Ley de Ordenación de la Edificación, y como señala la SS. del T.S. de 24-5-07 , citando la de 16-3-06 , la atribución de responsabilidad al promotor por los vicios o defectos ruinógenos de la edificación ha sido ampliamente examinada por esta Sala que tiene establecido que aunque el promotor-vendedor no hubiera asumido tareas de constructor, no por ésto en los supuestos del artículo 1.591 del Código Civil , está exento de toda responsabilidad, ya que la doctrina jurisprudencial, al haber incorporado la figura del promotor inmobiliario al ámbito de los responsables que por desfase histórico no contempla el citado artículo, no ha dicho que su responsabilidad sólo proceda cuando se declare la del constructor, pues se puede apreciar como autónoma teniendo en cuenta que, al ser el vendedor, está ligado a los adquirentes por los correspondientes contratos y como tal asume el deber de entregar las cosas en condiciones de utilidad, es decir, exentas de vicios constructivos que frustren su utilidad y uso ( SS. del T.S. de 2-12-94 , 30-12-98 , 12-3-99, 13- 10-99 y 11-12-03 ), señalando la de 27-9-04 que el promotor tiene una eficaz y decisiva intervención en el proceso edificativo, intervención que es continuada y parte desde la adquisición del solar y cumplimiento de trámites administrativos y urbanísticos para la edificación hasta llegar a presentar en el mercado un producto que debe ser correcto ( SS. de 21-3-96 ), lo que impone actividades de elección y contratación de técnicos y constructores idóneos que permiten su inclusión en el artículo 1.591, pues los derechos de los adquirentes no decaen ni resultan desamparados por el hecho de no haber contratado con los constructores, o por el hecho de no haber puesto reparos en el momento de la recepción de las viviendas o locales, ya que sus relaciones son exclusivamente con el promotor, que es quien lleva a cabo las obras con destino al tráfico y en su beneficio, lo que contribuye a que los compradores confíen en su prestigio profesional. Es evidente, por tanto, que la interpretación que esta Sala ha venido haciendo del artículo en cuestión ha sido indudablemente extensiva del concepto de promotor, incluyendo a diversas figuras: promotor-constructor, promotor-vendedor y promotor- mediador, con efectos de posible atribución a todos ellos de la responsabilidad decenal y que la sentencia de 28-1-94 , citada en la de 6-5-04 , la resume diciendo: a) Que la obra se realiza en su beneficio. b) Que se encamina al tráfico de la venta a terceros. c) Que los adquirentes han confiado en su prestigio comercial. d) Que fue el promotor quien eligió y contrató al contratista y a los técnicos y e) Que adoptar criterio contrario supondría desamparar a los futuros compradores de pisos, frente a la mayor o menor solvencia del resto de l s intervinientes en la construcción. En cuanto a las patologías recogidas en la demanda y estimadas en la sentencia y las que son objeto de recurso ,resulta evidente que ante el perfil eminentemente técnico de la controversia planteada, la respuesta a las interrogantes que la misma suscita, deberá encontrarse en el marco de la prueba pericial, por ser la más adecuada para esclarecer aquéllas. Nos encontramos ante una pericial aportada por la parte demandante y dos periciales aportadas por la promotora y el arquitecto técnico. El artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , expresa que el tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, siendo igualmente reiterada la jurisprudencia que declara que la misma es apreciable discrecionalmente pudiendo el juzgador prescindir de su resultado. Pues bien examinadas las actuaciones, y las pruebas practicadas, la Sala no comparte la valoración y las conclusiones que extrae el juzgador de instancia y ello por lo que a continuación se expone, lo cual implica analizar cada una de las patologías. Grietas y desplome sobre el cerramiento de la fachada norte , la sentencia atribuye la responsabilidad solidaria de todos los demandados entendiendo el juzgador de instancia que más que un abombamiento del revestimiento existe un desplome del cerramiento, sin embargo no se comparte tal razonamiento y ello porque los otros técnicos coinciden en que lo producido ha sido un abombamiento por despegue de su base (fabrica de ladrillo) de una franja horizontal a nivel de la planta baja con una notable grieta producida por el aumento de la superficie despegada únicamente en la capa del revestimiento monocapa con adición de granulado, y decimos ésto porque el perito de la demandante se ha limitado a dar por acreditado este desprendimiento sin comprobación o medición técnica mientras que los otros peritos, uno ha utilizado un visor óptico y el otro una plomada para ver la verticalidad de la fachada, por ello debemos concluir que estando su causa en una pérdida de adherencia del revestimiento monocapa en la fachada de ladrillo siendo un defecto puntual de ejecución y por tanto únicamente imputable a la promotora y ello en aplicación a 'contrario sensu' de la SS. del T.S. de 7-6-10 , declara que cuando las patologías aparecen en un número muy elevado de viviendas, estamos ante defectos constructivos de carácter general y no simplemente puntual, determinantes de lo que esta Sala ha calificado de fracaso generalizado de la obra en algunos aspectos y que el arquitecto pudo evitar mediante un efectivo control de la misma, pues como director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si su ejecución se ajustaba o no al proyecto por él confeccionado o se desarrollaba de forma satisfactoria, pues una cosa es el día a día en la obra, que no es función propia de la alta dirección, y otra distinta que hayan escapado a su función inspectora daños tan generalizados que han supuesto un evidente desmerecimiento de la edificación, poniendo en evidencia su negligencia profesional por la que debe responder, de ahí que el motivo perezca. Lo anterior expuesto resulta de aplicación al desprendimiento puntual del revestimiento monocapa exterior con caída de cascotes de la que responderá únicamente la promotora . Grietas en el interior de las viviendas se coincide con el juzgador de instancia en que se trata de un defecto de traba y por tanto de ejecución de las que responde la promotora . Humedades por condensación en viviendas , la sentencia establece la responsabilidad solidaria de todos sin embargo no ha quedado acreditada la existencia de dichas patologías, pues si éstas se contienen en el informe de la demandante de 2009, los otros peritos que han visitado el edificio y las viviendas en fechas 2010 y 2012 constatan la inexistencia de dicha patología , así en el año 2010 de las 10 viviendas con condensación únicamente 3 accedieron a la inspección y de esas 3 sólo dos presentaban humedades por falta de mantenimiento y ventilación y cuando en 2012 realiza la inspección el otro perito recoge en su informe que no ha sido informado de la patología por ningún propietario, luego hay que desestimar dicha pretensión.

Tampoco hay que estimar la existencia de grietas en zaguanes y trasteros en planta baja pues ha quedado acreditado la inexistencia de dicha patología y que en todo caso fue debida a una falta de mantenimiento pues con la pintura del paramento ha desaparecido como así declaró el administrador de la comunidad. Deficiencias en piscina, descritas como grietas en piedra de coronación y perímetro de gresite . El juzgador de instancia establece la responsabilidad de todos los demandados, lo que no se comparte pues a la vista de la prueba se concluye que la piscina no formaba parte del proyecto de edificación por lo que la dirección facultativa no dirigió la ejecución de la misma aunque ella conste en la escritura de propiedad horizontal pues la misma es elemento integrante de la comunidad. Pero es que aun admitiendo a efectos meramente dialécticos alguna intervención de los técnicos en la piscina, ni estos ni la promotora tiene responsabilidad por unos defectos que son claramente de mantenimiento, pues no hay que olvidar que la edificación a fecha de presentación de demanda contaba con 9 años pero además si se observa la isla del centro de la piscina las grietas son debidas a que las raíces de la palmera han reventado la obra, por lo que si la comunidad hubiera controlado el crecimiento de la palmera la patología no hubiera aparecido y esta falta de mantenimiento es reconocida por la propia demandante pues en junta de 9 de agosto de 2008 en el punto 3º Se acuerda reparar la piscina por la perdida de agua que tiene la isleta central por las raíces de la palmera, que al parecer se ha levantado por la base , intentando salvar la palmera, aprovechando la reparación para vaciar y colar base y paredes. En caso de necesidad se emitirá una derrama por el importe de la reparación. En cuanto a las grietas horizontales y verticales existentes en los antepechos , no existe ningún defecto de diseño sino mala ejecución pues las juntas de dilatación existen y lo que no se ha realizado ha sido una traba adecuada entre las fabricas por ello la responsabilidad solo alcanza a la promotora. En cuanto a las grietas existentes en la zona de aparcamiento en el encuentro entre el antepecho y forjado , la sentencia hace responsable a todos los demandados, el perito de la parte demandante dice que no existe ningún tipo de junta perimétrica que evite la transmisión del empuje horizontal sobre dicho antepecho, sin embargo en el proyecto sí que se contempla una junta perimétrica, de forma que la solución ejecutada no coincide con la solución prevista en el proyecto. Como declara la SS.

del T.S. de 14-2-11 con apoyo en la 4-12-07 , que, a su vez, cita la de 3-4-00 , la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y en la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra ( SS. del T.S. de 27-6-94 ), respondiendo por las irregularidades apreciadas en el proyecto y diseño de la edificación, cuando no se ajusta a las exigencias de la 'lex artis' ( SS. del T.S. de 9-3-00 y 15-5-95 ). En la fase de la ejecución les corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto ( SS. del T.S. de 28-1-94 ). Responden de los vicios de la dirección cuando no vigilan que lo construído sea traducción fáctica de lo proyectado y los defectos sean objetivos y obedezcan a una falta de control sobre la obra ( SS. del T.S. de 18-10-96 ). Así mismo, responden por culpa 'in vigilando' de las deficiencias fácilmente perceptibles ( SS. del T.S. de 29-12-98 ), al incumbirles la general y total dirección de la obra, así como la supervisión de cuanta actividad se desarrolle en ella ( SS. del T.S. de 24-2-97 , 19-10- 98 , y 24-5-06 ). Por último, no basta con que hagan constar las irregularidades que aprecien, sino que deben comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria ( SS. del T.S. de 19-11-96 ). A partir de este dato inequívoco la SS. del T.S. de 28-4-08 , por todas, declara que acreditada que una construcción es defectuosa, se presumirá que existe una acción u omisión negligente del sujeto agente, que siempre responderá del daño, salvo que concurran las circunstancias enervantes de la acción, de tal forma que la falta de prueba sobre el origen del daño, no recae sobre los demandantes, a los que les basta con acreditar que la ruina existe, que se produjo y se manifestó en el plazo decenal, sino sobre los demandados ( SS. del T.S. de 29-11-93 y 31-5-00 ). Ello quiere decir que las dudas que al respecto pudiesen existir y sobre las que pone especial énfasis el recurrente, forzosamente a él habrán de perjudicar al ser suya la carga de la prueba, por lo que, en atención a todo lo expuesto la responsabilidad es de todos los demandados pues la dirección facultativa debió comprobar que se ejecutaba conforme a proyecto. Grietas en cerramiento norte de zona de aparcamiento que la sentencia extiende a todos los demandados cuando se constata por el propio informe del actor que se trata de un defecto de ejecución ya que la fabrica del cerramiento debería haberse ejecutado sobre la viga riostra de la cimentación en vez de sobre la solera o haber ejecutado una solera con mayor canto por lo que ninguna responsabilidad tiene la dirección facultativa y si la promotora. Filtraciones a través de la escalera de acceso a terraza superior , se coincide con la demandante en que no estando prevista en el proyecto la impermeabilización de una escalera exterior las filtraciones se deben a un defecto de proyecto del que es responsable el arquitecto autor del proyecto y la promotora, no teniendo responsabilidad alguna el arquitecto técnico pues no es responsable de la adopción de medidas que no estén en proyecto.

Zona inaccesible sobre terraza por falta de escalera , la sentencia establece la necesidad de la escalera al contemplar la memoria del proyecto la utilización de la cubierta del aparcamiento como espacio de juegos y esparcimientos de forma que al existir un pequeño desnivel llega a la conclusión de que falta la escalera para su acceso, sin embargo dicha escalera no consta en proyecto por lo que no está ejecutada y al no constar tener que realizarse en ningún documento no es exigible a ninguno de los demandados. Procediendo por todo lo expuesto la estimación parcial de los recursos de apelación y con revocación parcial de la sentencia de instancia estimar en parte la demanda.



TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelación motiva la no imposición de las costas de esta alzada y sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda y en aplicación del articulo 394 del mismo texto legal .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Promociones Bancoes S.L. (promotora), D.

Inocencio (arquitecto) y por D. Eulogio (aparejador) todos contra la sentencia de 3 de mayo de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Gandia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº874/09, que se revoca en parte y se estima parcialmente la demanda formulada por la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 contra Promociones Bancoes S.L., D. Inocencio y D. Eulogio (aparejador) y se condena a los demandados a la realización de las obras de reparación de los siguientes desperfectos y conforme a la declaración de responsabilidad que se establece así: La promotora es responsable de: Grietas y desplome sobre el cerramiento de la fachada norte , d esprendimiento puntual del revestimiento monocapa exterior con caída de cascotes , g rietas en el interior de las viviendas , grietas horizontales y verticales existentes en los antepechos y grietas en cerramiento norte de zona de aparcamiento. De las grietas existentes en la zona de aparcamiento en el encuentro entre el antepecho y forjado la responsabilidad alcanza a todos los demandados.

Por último en cuanto a filtraciones a través de la escalera de acceso a terraza superior , responderán la promotora y el arquitecto, desestimando la demanda respecto de las deficiencias no recogidas en el presente fallo y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.