Sentencia Civil Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 4, Rec 303/2014 de 23 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A nº 000121/2015

Ilma. Sra. Dª. Maria del Mar Hernandez Rodriguez

En Santander, a 23 de marzo de 2015.

Vistos en trámite de apelación ante esta AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION 4 de Cantabria los presentes autos de Juicio verbal (250.2) (Preferentes), nº 10035/14, Rollo de Sala nº 0000303/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante la mercantil ' BANCO CEISS(BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA S.A.U.), representada por el Procurador D. JOSÉ LUIS AGUILERA SAN MIGUEL, y defendida por la Letrado Dª BEATRIZ RUA PELAEZ ; y parte apelada Dª Angelina , representada por el Procurador D. JAVIER RUIZ PÉREZ, y asistida de la Letrado Dª. REYES ALDAY LOPEZALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 7 de Santander, en los autos de referencia, se dictó sentencia con fecha 31 de marzo de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Que ESTIMANDO ESENCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador Sr. Ruiz Pérez, en nombre y representación acredtiada en autos DECLARO la ineficacia por nulidad del contrato celebrado el 5 de mayo de 2009 para la adquisición de las participaciones preferentes. Condeno en tal sentido a la entidad demandada, BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U., representada por el Procurador Sr. Aguilera San Miguel, a estar y pasar por dicha declaración y a devolver al demandante la cantidad de 6.000 euros, con aplicación del interés legal desde la presentación de la demanda y extinguiendo cualquier vínculo contractual entre las partes derivado de la misma. Igualmente, en ejecución de sentencia se liquidará, a favor de la parte actora, el interés legal devengado por las correspondientes cantidades desde el instante en que se materializaron las correspondientes y sucesivas órdenes de compra; y, a favor de la parte demandada se liquidará, para lograr su reintegro, la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el periodo de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se formalizaron.

Se imponen a ' BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA, S.A.U.' las costas procesales.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia la representación de la ya reseñada parte apelante interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido a trámite por el Juzgado de Primera Instancia; y tramitado el mismo se remitieron las actuaciones a la Ilma. Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes, habiendo correspondido, por turno de reparto, a esta Sección, donde quedaron las actuaciones pendientes de dictarse la resolución correspondiente.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para resolver el recurso, en razón a la existencia de otros asuntos civiles señalados con anterioridad.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada estimó esencialmente la demanda y declaró la ineficacia por nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes celebrado entre las partes objeto de la litis, condenando a la demandada a devolver a la actora la cantidad de 6.000 euros más los intereses legales, acordando que en ejecución de sentencia se liquidase a favor de la demandante el interés legal devengado por las cantidades entregadas y a favor de la demandada para lograr su reintegro la totalidad de los importes abonados trimestralmente como intereses o cupones durante el período de vigencia de las participaciones y con aplicación del interés legal desde el instante en que se materializaron. En la sentencia se apreció un error vicio del consentimiento consistente en el desconocimiento de las características esenciales de las participaciones preferentes, por considerar que estaba contratando un depósito plazo fijo por cinco años y no haber informado la demandada sobre las características y riesgos de las participaciones preferentes, que dicho error no es imputable a los actores y es excusable y que recae sobre la sustancia del objeto del contrato

El recurso se fundamenta en la caducidad de la acción ejercitada, la corrección de la información ofrecida y comprensión de los productos, el carácter no excusable del error y la indebida condena al pago de las costas procesales.

SEGUNDO.- Entrando en el primer motivo del recurso relativo a la caducidad de la acción, el mismo se desestima. Como establece la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 'Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error'.

Atendiendo a dicho criterio, no se considera caducada la acción ejercitada.

TERCERO.- Con anterioridad al examen del resto de los motivos del recurso, conviene precisar unas breves notas sobre la naturaleza y características de los productos objeto de la litis. Las participaciones preferentes se encuentran admitidas en nuestro derecho y reguladas en la 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. En concreto, su artículo 7 las incluye dentro de los recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de entidades de crédito. Como ha señalado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 8 de octubre de 2014 las participaciones preferentes 'vienen a ser un 'híbrido financiero', pues combinan caracteres propios del capital y otros de la deuda'. En concreto 'son valores atípicos de carácter perpetuo, que contablemente forman parte de los recursos propios de la sociedad que los emite, pero no otorgan derechos políticos al inversor y sí una retribución fija, condicionada a la obtención de beneficios. Esta remuneración se asemeja, de un lado, a la renta fija porque está predeterminada y no es cumulativa, y de otro a la renta variable en la medida en que depende de la obtención de suficientes beneficios'. Se trata de un producto complejo que no atribuye a su titular un derecho de crédito por el valor nominal de lo invertido sino que le posiciona en una situación similar a la de un socio titular de acciones o participaciones sociales. Sin embargo, existe una importante diferencia con estos puesto que la participación preferente no atribuye a su titular derechos políticos y no adquiere la condición de socio. Su rentabilidad se condiciona a la existencia de beneficios o reservas de libre disposición distribuibles. Junto a ello y derivado de su carácter perpetuo, la única vía que tiene el titular para liquidar su inversión es transmitir las participaciones preferentes en el mercado secundario, más allá de la amortización acordada por la sociedad. De ello se extrae tres notas fundamentales de estas figuras, su carácter perpetuo, la no atribución de un derecho de crédito para la restitución de su valor nominal y exclusiva posibilidad de liquidación mediante su transmisión en un mercado secundario.

La consecuencia de lo anterior es que consideremos las participaciones preferentes como un producto complejo en su estructura y operatividad, de alto riesgo para el inversor.

Por otro lado, en la comercialización de estos productos han de cumplirse las exigencias y deberes de información que impone el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores , que ha venido reforzando esta exigibilidad, cuyo objeto es que el cliente conozca el alcance del producto, su finalidad, los riesgos que supone, duración riesgos asumidos y demás circunstancias especificadas en el precepto, con la finalidad de que pueda formar su voluntad de manera consciente y con pleno conocimiento.

CUARTO.- Por otro lado, versando el segundo bloque de motivos del recurso sobre el error como vicio, conviene recordar que concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, lo que según nuestra Jurisprudencia concurre cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea ( Sentencia de 21 de noviembre de 2012 entre otras). Nuestro Tribunal Supremo ha fijado los requisitos para que el error invalide el consentimiento,

La Sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 resumido y fijado la jurisprudencia sobre el error vicio. Al efecto establece que 'El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos-sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, ésto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato-que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas-y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses. Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano. El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida'.

QUINTO.- Expuesta la naturaleza y características en el fundamento anterior de las obligaciones subordinadas, se entiende procedente examinar en primer lugar los motivos vinculados con la suficiencia de la información proporcionada. Al efecto se refiere la apelante a los documentos obrantes en autos y a la prueba testifical alegando que de ellos se extrae que se informó a la apelada de las características y los riesgos del producto.

El motivo se desestima. Cuando nos encontramos ante un cliente minorista a los efectos del art. 78 bis de la LMV, la complejidad de las participaciones preferentes y de las obligaciones subordinadas supone, con carácter general, que no sean aptas para este tipo de clientes puesto que por sus características y naturaleza se trata de unos productos cuyo destinatario natural será un cliente experto, no debiéndose haber ofrecido por ello a clientes como la actora a quien la propia apelante calificó de minorista, a pesar de lo cual le ofreció la suscripción de participaciones preferentes. A ello ha de añadirse que no consta en autos que se la entregase documento alguno informativo de carácter precontractual con suficiente antelación a la firma del contrato, en el que se expresase de manera clara y completa las características de las participaciones preferentes y sus riesgos, así como su carácter de producto de alto riesgo.

Por otro lado, se comparte plenamente la valoración de la prueba realizada en primera instancia. En primer lugar destaca la falta de declaración de la persona que ofreció a la apelada la suscripción de participaciones preferentes y le informó sobre las mismas, testigo que se tornaba imprescindible para acreditar el carácter completo, correcto y suficiente de la información suministrada a la actora. Frente a ello, la declaración del director de la sucursal de la demandada a la que acudió la actora es un testigo de referencia insuficiente para el fin pretendido. Por otro lado, los documentos obrantes en autos, suscritos por la actora y entregados a ella, carecen de entidad suficiente para acreditar la suficiente la información suministrada para la comprensión de la naturaleza del producto, puesto que se trata de documentos modelo, confeccionados por la apelante, que pueden haber sido presentados al cliente a la firma y que no prueba su lectura y comprensión. En concreto, la información que sobre el riesgo de las participaciones subordinadas se contienen en el documento nº 9 aportado junto a la demanda, además de que como se señala la sentencia constituye una mera cláusula de estilo, no informa de las características esenciales de estos productos, cuales son que su 'alto riesgo', al referirse exclusivamente a que conllevan un riesgo sin calificarlo, su carácter perpetuo y las limitaciones para su transmisión que suponen que únicamente puede realizar mediante su transmisión en un mercado secundario, lo que no queda reflejado al indicarse que 'no pueda ser vendido fácilmente'.

Partiendo de lo anterior, y de que es la entidad la que debe acreditar que ofreció la suficiente información para conocer las características y riesgos del producto de manera comprensible para los clientes al pesar sobre ella esta obligación, consideramos que la prueba practicada ha sido insuficiente para tal fin y que la simple declaración de don Raimundo carece de valor probatorio para acreditar la suficiencia de información. Más allá, se considera que la prueba practicada acredita la falta de información sobre las características y riesgos de los productos contratados.

SEXTO.- Se refiere el apelante a continuación a su labor como mero prestador de un servicio de ejecución o recepción y transmisión de órdenes y al cumplimiento de la Ley de Mercado de Valores.

El motivo se desestima. La sentencia aprecia la nulidad por error del consentimiento por no haber proporcionado la apelante información sobre las características esenciales y riesgos de las participaciones preferentes, no tratarse de un producto apto para una cliente con las características de la actora, desconociendo por ello las características esenciales de las participaciones preferentes y la verdadera y precisa transcendencia económica y riesgos de la operación, siendo el conocimiento adquirido por la demandante totalmente erróneo y haberse producido un error absoluto, esencial, excusable y sustancial sobre el contrato litigioso.

Como se ha señalado en el fundamento de derecho anterior, de la prueba practicada se extrae que la actora no informó de manera clara, suficiente y precisa sobre las características esenciales del producto contratado incumpliendo con ello sus obligaciones. Por otro lado, ni siquiera el documento nº 9 aportado junto a la demanda colmaría las mínimas exigencias legales de información puesto que tal y como se ha expuesto no informa de manera correcta de las características relativas al elevado riesgo, su carácter perpetuo y la necesidad de transmisión en un mercado secundario.

Por otro lado, el estricto cumplimiento de las obligaciones de información contenidas en la Ley de Mercado de Valores no excluye el error en el consentimiento ni colma las obligaciones de la entidad financiera puesto que por encima de ellas debe ofrecer una información suficiente, total, completa y real de los productos ofertados que no ha sido dada en el presente caso.

En último lugar, y a pesar de su irrelevancia para la desestimación del motivo, no parece verosímil que se informe a un cliente del carácter no recomendable del producto y a pesar de ello se empecine en la contratación de conocer su elevadísimo riesgo, su carácter perpetuo y sus limitaciones de transmisión. Tampoco la contratación ulterior de un préstamo personal excluye la existencia de ese déficit de información imputable a la apelante que es el causante del error.

SÉPTIMO.- El siguiente motivo que procede analizar, una vez resuelto los vinculados con la existencia de un error de consentimiento, es el relativo a combatir el carácter excusable del error, al sostener que de la documentación aportada por la actora se extrae que estaba en disposición de haberse dado por informada y debía haber planteado las dudas que la pesasen.

El motivo se desestima. Como se ha resuelto en los fundamentos anteriores, le es imputable a la apelante la falta de información sobre la verdadera naturaleza y riesgos del contrato ofrecido a la actora, agudizada por ser ésta un cliente minorista que no es el destinatario natural de este tipo de productos. Frente a ello, le recomendó y ofreció la adquisición de unas participaciones preferentes a pesar de deber saber que no eran aptas para un cliente de las características de la actora y no le dio información suficiente precontractual sobre sus riesgos y características esenciales. Partiendo de esto se considera que con una diligencia media no pudo ser evitable el error puesto que quien estaba obligado a informarle sobre la naturaleza, riesgos y características que suponía la suscripción del contrato omitió dicha información siendo muy reducida y sesgada la ofrecida y ocultando con ello la verdadera esencia y consecuencia de la adquisición de participaciones preferentes.

OCTAVO.- El último motivo del recurso combate la condena al pago de las costas procesales por no haberse estimado la pretensión de nulidad del contrato tipo de custodia o administración de valores.

El motivo se desestima. Ninguna infracción consideramos que se ha producido del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil puesto que la pretensión esencial de la parte actora que determinaba la tutela judicial efectiva era la nulidad del contrato de adquisición de participaciones preferentes con las consecuencias económicas de dicha nulidad.

NOVENO.- Como consecuencia de lo anterior procede desestimar el recurso y condenar al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante, de conformidad con el art. 398 LEC .

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional conferida por la Constitución Española, y en nombre de su Majestad El Rey,

Fallo

Que debo desestimar y desestimo el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO DE CAJA DE ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. contra la ya citada sentencia del Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Santander, la que debo confirmar y confirmo, condenando al pago de las costas de esta segunda instancia a la apelante.

Contra esta resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta mi Sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.- La precedente Sentencia ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente en el día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.