Sentencia Civil Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 156/2015 de 14 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIRONA

SECCION SEGUNDA

Rollo de apelación civil: nº 156/2015

Proviene: JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA (ANT.CI-5)

Procedimiento: nº 843/2013

Clase: Procedimiento Ordinario

SENTENCIA 121/2015.

Ilmos. Sres:

PRESIDENTE

D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO

MAGISTRADOS

D. JOAQUIM FERNANDEZ FONT

Dª. Mª ISABEL SOLER NAVARRO

Girona, a catorce de mayo de dos mil quince.

En esta segunda instancia ha comparecido como parte apelante D. Franco , representado por la Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA y defendido por el Letrado D. MIQUEL RUIZ HORTA.

Ha sido parte apelada D. Nicolas representado por la Procuradora Dña. CARME PEIX ESPIGOL y defendido por el Letrado D. RAMON NICOLAZZI ANGELATS.

Antecedentes

PRIMERO.-El presente proceso se inició mediante la demanda presentada en nombre de D. Franco contra D. Nicolas .

SEGUNDO.-La sentencia que puso fin a la primera instancia dice en su parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda interpuesta por D. Franco debo absolver y absuelvo a D. Nicolas y Herencia yacente de D. Jose María de las pretensiones deducidas contra los mismos en el presente proceso, con imposición de las costas a la parte actora'.

TERCERO.-En aplicación de las normas de reparto vigentes en esta Audiencia Provincial, aprobadas por la Sala de Gobierno del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, ha correspondido el conocimiento del presente recurso a la Sección Segunda de aquélla.

CUARTO.-En su tramitación se han observado las normas procesales aplicables a esta clase de recurso, habiendo efectuado las partes las alegaciones que pueden verse en los respectivos escritos presentados en esta segunda instancia, a los que se responde en los siguientes fundamentos jurídicos. Se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 11/5/15.

QUINTO.-Conforme a lo establecido en las indicadas normas de reparto, se designó ponente de este recurso al Ilmo. Sr. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO quien expresa en esta sentencia el criterio unánime de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada en la demanda la acción de impugnación de desheredamiento por el legitimario que se considera ilegalmente desheredado por entender que no concurre la causa de desheredación que se consigna en el testamento de la causante, recayó sentencia de primera instancia en la cual se aprecia la caducidad de la acción, ya que al tratarse de una sucesión abierta el 14 de mayo de 2009 , fecha del fallecimiento de la causante testadora, de conformidad con el la Disposición Transitoria Primera de la Llei 10/2008, de 10 de juliol, del llibre quart del Codi Civil de Catalunya, relatiu a les successions, en relación con la Disposición Final Cuarta de la misma norma, por la que se dispuso la entrada en vigor de la mencionada Llei el 1 de enero de 2009, es de aplicación al caso la nueva normativa mencionada, por la cual, la acción de impugnación de desheredamiento, caduca a los cuatro años de la muerte del testador, art. 451-20.3 CCCat .

Puesto que la demanda se interpuso una vez transcurridos cuatro años desde la muerte del testador, el órgano 'a quo' entiende acertadamente que se había producido la caducidad de la acción y por ello desestima la demanda.

SEGUNDO.- Interpone recurso de apelación la parte demandada, que en primera instancia ya sostenía la aplicación al caso del Libro cuarto de la Ley 10/2008, de 10 de julio, del Código Civil de Cataluña, alegando varios hechos nuevos.

El primero entra en contradicción con lo alegado en la demanda, donde se dice que es de aplicación la Ley 10/2008, del Libro cuarto del Código civil de Cataluña, sosteniendo ahora que al haberse otorgado el testamento el 15 de noviembre de 2006, debe regirse por el anterior Codi de Successions de Catalunya, que en su art. 378 disponía que, 'La acción para pedir la nulidad del testamento por causa de preterición errónea y la reducción o supresión de disposiciones inoficiosas, prescribe a los cinco años a contar desde el fallecimiento del causante'.

No puede compartir la Sala el criterio de quien recurre, porque además de ser contradictorio con la normativa invocada en la primera instancia, que es la nueva Ley relativa a las sucesiones 10/2008, de 10 de julio, no estamos ante un supuesto de petición de nulidad de testamento por preterición o supresión de disposiciones inoficiosas, sino ante un caso de impugnación del desheredamiento del demandante por inexistencia de causa, cuya impugnación se regulaba en el art. 372 del Codi de Successions per causa de mort en el dret civil de Catalunya (Llei 40/1991, de 30 de desembre), estableciendo un plazo de caducidad de cinco años desde la muerte del causante.

No obstante, estando ante una sucesión abierta tras la entrada en vigor de la nueva Llei 10/2008, de 10 de juliol, no cabe duda de que la impugnación del desheredamiento se rige por lo establecido en esta nueva norma, suscribiendo la Sala los cumplidos razonamientos de la sentencia al respecto, de manera que el plazo para ejercitar la pretensión impugnatoria es el de cuatro años que establece el art. 451-20.3 de dicha Ley, tratándose de un plazo de caducidad, que al haber transcurrido desde el fallecimiento de la causante, hasta la fecha de interposición de la demanda, ha motivado la declaración de caducidad de primera instancia que ahora se recurre, rechazando la Sala la invocada aplicación de la normativa anterior que se hace en el recurso.

TERCERO.- Como segundo motivo del recurso, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 16 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , el cual dispone que:

Artículo 16. Suspensión del curso del proceso.

La solicitud de reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita no suspenderá el curso del proceso.

No obstante, a fin de evitar que el transcurso de los plazos pueda provocar la preclusión de un trámite o la indefensión de cualquiera de las partes, el Secretario judicial, de oficio o a petición de éstas, podrá decretar la suspensión hasta que se produzca la decisión sobre el reconocimiento o la denegación del derecho a litigar gratuitamente, o la designación provisional de abogado y procurador si su intervención fuera preceptiva o requerida en interés de la justicia, siempre que la solicitud del derecho se hubiera formulado en los plazos establecidos en las leyes procesales. Esta suspensión afectará también al plazo de subsanación a que se refiere el apartado 2 del artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses.

Cuando la presentación de la solicitud del reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita se realice antes de iniciar el proceso y la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de prescripción, ésta quedará interrumpida, siempre que dentro de los plazos establecidos en esta ley no sea posible nombrar al solicitante Abogado y de ser preceptivo, Procurador del turno de oficio que ejerciten la acción en nombre del solicitante. Cuando la acción pueda resultar perjudicada por el transcurso de los plazos de caducidad, ésta quedará suspendida hasta que recaiga resolución definitiva en vía administrativa, reconociendo o denegando el derecho, momento a partir del cual se reanudará el cómputo del plazo.

El cómputo del plazo de prescripción se reanudará desde la notificación al solicitante de la designación provisional de abogado por el Colegio de Abogados o, en su caso, desde la notificación del reconocimiento o denegación del derecho por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita y, en todo caso, en el plazo de dos meses desde la presentación de la solicitud.

En el supuesto de que esta petición hubiere sido denegada, fuere claramente abusiva y únicamente esté preordenada a dilatar los plazos, el órgano judicial que conozca de la causa podrá computar los plazos en los estrictos términos legalmente previstos, con todas las consecuencias que de ello se derive.

Y el artículo 17 de la misma norma continúa diciendo:

Artículo 17. Resolución y notificación.

Para verificar la exactitud y realidad de los datos económicos declarados por el solicitante del derecho a la asistencia jurídica gratuita, la Comisión podrá realizar las comprobaciones y recabar la información que estime necesarias. En especial, podrá requerir de la Administración Tributaria correspondiente la confirmación de la exactitud de los datos de carácter tributario que consten en la documentación de esta naturaleza presentada con la solicitud. También podrá la Comisión oír a la parte o partes contrarias en el pleito o contra las que se pretenda ejercitar la acción, cuando sean conocidas y se estime que pueden aportar datos para conocer la real situación económica del solicitante.

La Comisión, una vez efectuadas las comprobaciones anteriores, dictará resolución, en el plazo máximo de treinta días, contados a partir de la recepción del expediente por la Comisión, reconociendo o denegando el derecho a la asistencia jurídica gratuita y, en el caso contemplado en el artículo 5, determinando cuáles de los beneficios son de aplicación a la solicitud.

Transcurrido dicho plazo sin que la Comisión haya resuelto expresamente la solicitud, quedarán ratificadas las decisiones previamente adoptadas por el Colegio de Abogados y el Colegio de Procuradores, sin perjuicio de la obligación de resolver de dicho órgano de conformidad con lo dispuesto en la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

De aquí pretende extraer el recurrente que al haber fallecido la testadora el 17 de mayo de 2009, (en realidad falleció el 14 de mayo de 2009), y al haberse interpuesto la demanda el 22 de mayo de 2014, (en realidad se interpuso el 23 de mayo de 2013, con fecha de Registro de entrada de 13 de junio de 2013), y constando concedido el beneficio de justicia gratuita del demandante, se habría producido la suspensión de la caducidad durante el plazo de treinta días contados a partir de la recepción del expediente por la Comisión, plazo máximo para reconocer o denegar el derecho a dicha asistencia, con lo que si el plazo de caducidad apreciado lo fue por escasos nueve días, al haber quedado suspendida la caducidad por el término de 30 días, mientras se resolvía por la Comisión el derecho a la asistencia gratuita, el ejercicio de la pretensión deducida quedaría dentro del plazo legal y no habría caducado la acción.

CUARTO.- El art. 456.1 de la LEC que regula el ámbito del recurso de apelación, establece:

'En virtud del recurso de apelación podrá perseguirse, con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia, que se revoque un auto o sentencia y que, en su lugar, se dicte otro u otra favorable al recurrente, mediante nuevo examen de las actuaciones llevadas a cabo ante aquel tribunal y conforme a la prueba que, en los casos previstos en esta Ley, se practique ante el tribunal de apelación'.

Luego el recurso de apelación tiene que tener en cuenta los fundamentos de hecho y derecho de las pretensiones formuladas ante el Tribunal de primera instancia, que no otras pretensiones, otros argumentos, otros hechos u otras cuestiones distintas de aquellas que fueron planteadas y resueltas en la primera instancia, ya que el recurso de apelación, tiene que tener en cuenta la argumentación recogida en la sentencia de instancia y, en definitiva, el silogismo judicial, para someter nuevamente la problemática, desde los parámetros fácticos y jurídicos plasmados en la instancia, al Tribunal encargado de conocer el recurso devolutivo por excelencia, cuya interposición tiene una caracterización legal exhaustiva en el artículo 458 de la LEC , imponiendo la necesidad de que se expresen los pronunciamientos que se impugnan y tendrán que exponerse las alegaciones en que se base la impugnación pero, obviamente, teniendo en cuenta la problemática debatida en la instancia pues pendente la apelación no cabe introducir hechos nuevos o argumentos nuevos, más allá de aquellos supuestos en que la ley lo permita.

Es decir, que no resulta factible plantear en apelación hechos nuevos que no fueron alegados en la primera instancia, en respeto a los principios de audiencia, contadicción y defensa, ya que de admitirse estos nuevos hechos se colocaría a la parte contraria en situación de manifiesta indefensión al no haber tenido ocasión de plantear su estrategia procesal y posición probatoria, en función de unos hechos o alegaciones que se plantean extemporáneamente en fase de apelación, donde la prueba tiene carácter extraordinario y limitado para que la contraparte pueda desvirtuar fácticamente o incluso desde el punto de vista jurídico los nuevos hechos o argumentos, alegados o desarrollados 'ex novo' en esta fase del procedimiento.

Esos hechos y argumentos jurídicos debieron ponerse de manifiesto en el momento procesal oportuno, conforme a los principios de preclusión y eventualidad, y su aportación extemporánea no permite a la Sala entrar en el análisis de los mismos, por lo que deben rechazarse sin más las alegaciones y razonamientos vertidos en el recurso al respecto; criterio mantenido por las sentencias de la A.P. de Sevilla, secc. 6ª,de 15 de noviembre de 2005 ; de la A.P. de Granada, secc. 3ª, de 4 de abril de 2005; de la A.P. de Madrid, secc. 19 y secc. 12, de 29 de abril y 28 de julio de 2010 , respectivamente, por citar algunas.

Y aunque sea 'obiter dicta', debe indicar este Tribunal que ante el vacío documental y probatorio sobre la fecha de petición del beneficio de justicia gratuita, la concesión provisional del mismo, (única que obra en autos al respecto, datada en 28 de septiembre de 2011), y la difícilmente comprensible concurrencia de fechas sobre la presentación de la demanda telemática, fechada en 23 de mayo de 2013, que no requeriría demanda documentada en papel al venir presentada en soporte informático, y la fecha del Registro de entrada de la demanda consignada en papel, de 13 de junio de 2013, cuando no era necesaria de obrar demanda telemática, las afirmaciones del recurso en relación a la suspensión de la caducidad podrían ser ciertas, pero conforme a la documentación que obra en autos, no encierran sino especulaciones y conjeturas que requerían de la oportuna prueba en la fase procesal idónea, que no es la de apelación, y por ello tampoco podría admitirse la afirmación de que la tramitación durante un plazo desconocido de la justicia gratuita, suspendió la caducidad de la acción de impugnación por el tiempo necesario para enervar la caducidad, apreciada en base a unos hechos objetivados en la primera instancia que no son desvirtuados en la segunda en base a hipótesis argumentales carentes de hechos acreditados que las avalen.

Consecuentemente, debe ser desestimado el recurso y confirmada la resolución apelada.

QUINTO.- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte recurrente de las costas de esta instancia, conforme al artículo 398.1 en relación con el artículo 394.1 de la LEC .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado por el Procuradora Dña. IMMACULADA BIOSCA BOADA, en nombre y representación de D. Franco , contra la Sentencia de fecha 21/1/2015, del JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 5 GIRONA, dictada en los autos de Procedimiento Ordinario nº 843/2013, de los que el presente rollo dimana, y confirmamos dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta sentencia a las partes y déjese testimonio de élla en el presente Rollo y en las actuaciones originales, que se devolverán al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. JOSE ISIDRO REY HUIDOBRO, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de todo lo que, certifico.