Sentencia Civil Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 173/2014 de 27 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Decimotercera

C/ Ferraz, 41 , Planta 3 - 28008

Tfno.: 914933911

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2014/0011376

Recurso de Apelación 173/2014

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 1879/2012

APELANTE:BANKIA SA

PROCURADOR D./Dña. FRANCISCO ABAJO ABRIL

APELADO:SPORT MONT BENIDORM SL

PROCURADOR D./Dña. ARTURO ROMERO BALLESTER

SENTENCIA Nº 121/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. CARLOS CEZON GONZÁLEZ

D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Siendo Magistrado Ponente D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

En Madrid, a veintisiete de marzo de dos mil quince. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio ordinario sobre nulidad de contrato, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 10 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado SPORT MONT BENIDORM, S.L., representado por el Procurador D. Arturo Romero Ballester y asistido del Letrado D. Santiago Viciano Esteban, y de otra, como demandado-apelante BANKIA S.A., representado por el Procurador D. Francisco José Abajo Abril y asistido de Letrada Dña. Cruz Amado de la Riega.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 10, de Madrid, en fecha doce de diciembre de dos mil trece, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda formulada por el Procurador Arturo Romero Ballester, en nombre y representación de SPORT MONT BENIDORM S.L, contra BANKIA SA':

Primero: declaro la nulidad de la orden de compra suscrita por la demandante de fecha 26 de mayo de 2009 de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 por el importe de 78.000 euros, con los efectos legales inherentes a dicha declaración y declaro la nulidad de la orden de compra suscrita por la demandante de fecha 5 de mayo de 2010 de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010 por el importe de 59.000 euros, con los efectos legales inherentes a dicha declaración; y

Segundo: condeno a la demandada BANKIA SA a restituir a la entidad demandante la suma de suma de 78.000, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción 26 de mayo de 2009 hasta su pago menos el importe de los intereses recibidos por la demandante que ascienden a un total de 15.033,70 euros;

Tercero: condeno a la demandada BANKIA SA a restituir a la entidad demandante la suma de suma de 59.000 euros, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de su suscripción 5 de mayo de 2010 hasta su pago menos el importe de los intereses recibidos por la demandante que ascienden a un total de 7.387,12 euros.

Cuarto: Condeno a la parte demandada en las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinte de marzo de dos mil catorce, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día veinticinco de marzo de dos mil quince.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por BANKIA S.A., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de los de Madrid , que estimó la demanda presentada por SPORT MONT BENIDORM, S.L. contra CAJA DE AHORROS Y MONTE DE PIEDAD DE MADRID (ahora BANKIA) frente a la que interesaba que se declarase la nulidad de los contratos mediante los que compró Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, o subsidiariamente la anulabilidad de ambos contratos, y de no estimarse ésta, el incumplimiento contractual por vicios o defectos ocultos, condenando a la demandada a pagar a la actora la cantidad de 139.283,33 €, con expresa imposición de costas por los daños y perjuicios causados, con base en la deficiente información prestada a la actora cuya administradora Dña. Socorro carece de formación financiera y de estudios oficiales relacionados, suscribiendo aquellos contratos confiando en el personal de la sucursal sita en la calle Ponferrada nº 13, particularmente en su director, D. Cesareo , habiendo suscrito con anterioridad otros productos más seguros como contratos de depósito, e invirtiendo en los actuales productos el dinero procedente de la herencia del padre de aquella, D. Sergio . Alega la parte apelante, en síntesis, infracción del artículo 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados, del interrogatorio de las partes y de las testificales practicadas en el acto del juicio; indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento; el error en la apreciación de la prueba: irrelevancia del resultado económico del error como vicio de la voluntad; el error en la apreciación de la prueba: inexistencia de error invalidante del consentimiento; vulneración de la doctrina de los propios actos; intrascendencia anulatoria de la infracción de normas administrativas. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Ante los pronunciamientos contenidos en la sentencia de primera instancia que, acogiendo el impedimento principal de la demanda, declaró la nulidad de los contratos suscritos entre las empresas litigantes por los que la primera de ellas compró participaciones preferentes de Caja Madrid 2009 y obligaciones subordinadas de la misma entidad 2010-1, de conformidad con lo previsto en el artículo 1261 del Código Civil , por omisión de información sustancial que impedía la correcta formación del consentimiento de la demandante, se alza la demandada alegando, como primer motivo impugnatorio de este recurso, la infracción del artículo 326 y 316 de la Ley de Enjuiciamiento Civil sobre el valor probatorio de los documentos privados, del interrogatorio de las partes y de las testificales practicadas en el acto del juicio; así como indebida e injustificada apreciación de vicio en el consentimiento.

Alegación que basa en su cumplimiento escrupuloso de todos los requisitos establecidos por la normativa vigente al tiempo de la contratación, remitiéndose expresamente al artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores así como, en cuanto a la contratación de las Participaciones Preferentes Serie II, al artículo 73 del RD 217/2008, de 15 de febrero, sobre el Régimen Jurídico de las Empresas de Inversión , toda vez que la actora firmó el oportuno 'test de conveniencia', la 'ficha de producto o tríptico resumen del proyecto' y el documento resumen de riesgos que le fue facilitado por aquella. Asimismo cumplió la normativa aplicable a la contratación de las Obligaciones Subordinadas incluyendo las derivadas del asesoramiento financiero, prevista en el artículo 72 del R.D. 217/2008 , suministrándola igualmente el oportuno resumen de riesgos, la fecha de producto o tríptico resumen.

Frente a ello, es doctrina reiterada de este tribunal, seguida entre las resoluciones más recientes, por la sentencias de (Recurso 78/2014 ) en la que nos remitimos a la jurisprudencia seguida, entre otras resoluciones de nuestro Alto Tribunal, por la STS de 8 de julio de 2014 y las que en ella se citan que '(...) Esta Sala ya se ha pronunciado sobre las cuestiones que se suscitan en el presente recurso en la STS nº 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014, recurso nº 879/2012 , dictada en un proceso sobre nulidad de un contrato de swap por error vicio en el consentimiento, en lo esencial idéntico al presente, en la que se examina el contenido de los deberes de información de la entidad financiera cuando comercializa con clientes minoristas un producto complejo como es el swap y la incidencia del incumplimiento de esos deberes de información para la apreciación de error vicio del consentimiento determinante de la nulidad del contrato, que es, en definitiva, la cuestión jurídica a la que se contrae el recurso por más que en su desarrollo se haga referencia otras cuestiones que, en cualquier caso, también están íntimamente relacionadas con aquella.

La doctrina fijada por esta Sala en el marco normativo de la Directiva MiFID -cuya transposición al ordenamiento jurídico español se efectuó por la Ley 47/2007 que introdujo el contenido de los actuales artículos 78 y siguientes LMV, luego desarrollados por el RD 217/2008 - es plenamente aplicable al presente recurso dada la fecha en la que se llevó a cabo la contratación que ahora es objeto de enjuiciamiento (el 31 de julio de 2008) y determina su desestimación.

Se dijo, y se mantiene, que la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento.

Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 ).

Para articular adecuadamente ese deber legal que se impone a la entidad financiera con la necesidad que el cliente minorista tiene de ser informado (conocer el producto financiero que contrata y los concretos riesgos que lleva asociados) y salvar así el desequilibrio de información que podía viciar el consentimiento por error, la normativa MiFID impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia-cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad, cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto.

Para discernir si un servicio constituye o no un asesoramiento en materia financiera-lo que determinará la necesidad o no de hacer el test de idoneidad- no ha de estarse tanto a la naturaleza del instrumento financiero como a la forma en que éste es ofrecido al cliente, valoración que debe realizarse con los criterios establecidos en el artículo 52 Directiva 2006/73 que aclara la definición de servicio de asesoramiento financiero en materia de inversión del artículo 4.4 Directiva MiFID , según la doctrina fijada por la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48 , S.L. (C-604/2011), conforme a la cual tendrá la consideración de asesoramiento en materia de inversión la recomendación de suscribir un swap realizada por la entidad financiera al cliente inversor 'que se presente como conveniente para el cliente o se base en una consideración de sus circunstancias personales y que no esté divulgada exclusivamente a través de canales de distribución o destinada al público'.

La misma sentencia 840/2013 se refirió a la diferente función de ambas evaluaciones, distinguiendo la finalidad del test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece el artículo 73 RD 217/2008 -, de la finalidad del test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizada-, en el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo 72 RD 217/2008 .

Partiendo de tales hechos, declarados por el demandante y no desvirtuados por ningún otro medio de prueba propuesto de contrario, resulta de aplicación la doctrina seguida por este tribunal en numerosas sentencias, la última de fecha 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente: Sr. de Bustos Gómez-Rico) según la cual '(...) Para saber si nos hallamos ante un producto de inversión complejo o sencillo y, en función de ello determinar si ... ha dispuesto de una información precontractual adecuada, veraz y suficiente para, en relación y consideración a sus conocimientos y preparación en materia financiera y, en consecuencia, apreciar si dispuso de los elementos suficientes para conocer las características más relevantes y riesgos que entrañaban las participaciones preferentes y pudo emitir un consentimiento válido y eficaz; resulta presupuesto necesario definir dicho producto y sintetizar su funcionamiento, que es el siguiente:

a) Las participaciones preferentes, según las define el Banco de España, son un instrumento de deuda emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y su plazo es ilimitado, aunque el emisor se reserva el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades financieras, el Banco de España).

Su regulación legal está contenida en la Disposición Adicional Segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros. Ley 19/2003, de 4 de julio, modificada por el artículo 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se traspone a nuestro derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009. Y Decreto-Ley 24/2012, de 31 de agosto, de Reestructuración y Resolución de Entidades de Crédito.

b) Son emitidas por una entidad de crédito española o por una sociedad anónima residente en España o en un territorio de la Unión Europea, que no tenga la condición de paraíso fiscal.

c) Las condiciones de emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones, la cual no es acumulativa y está condicionada a la obtención de beneficios suficientes o reservas distribuibles por parte de una entidad, distinta de la emisora, que actúa como garante. Su rentabilidad no es automática ni está garantizada.

El Consejo de administración de la entidad emisora o matriz podrá cancelar discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado.

El pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de emisión, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste.

d) No otorga a sus titulares derechos políticos respecto de la entidad emisora por lo que no pueden influir en su gestión, salvo en los casos excepcionales en que se establezcan en las condiciones de emisión.

e) No confiere derecho de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

f) Tiene carácter perpetuo. Característica imprescindible para que contablemente puedan computar las participaciones como recurso propio, aunque la entidad emisora se reserve la posibilidad de amortizar la emisión transcurridos al menos cinco años desde su desembolso, a su conveniencia. No atribuye por tanto derecho a la restitución de su valor nominal, ni derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular pueda exigir a ésta la restitución del valor invertido en ella.

g) Es de liquidez limitada, pues solo puede obtenerse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que cotice, que constituye el único medio de recuperación del nominal de la participación o de una parte de él. Por lo que ésta, lejos de ser un valor, pasa a convertirse en un instrumento de inversión de máximo riesgo carente de rentabilidad, liquidez y seguridad, induciendo a engaño su incorrecta denominación, que no otorga preferencia alguna a la inversión sino todo lo contrario.

h) No disfruta de la garantía de los depósitos, pues en los supuestos de liquidación o disolución u otros análogos, de la entidad de crédito emisora o de la dominante, dentro del orden de prelación de créditos se sitúan por detrás de todos los acreedores comunes y subordinados y solo están por delante de las acciones ordinarias.

i) Es un producto complejo con un alto nivel de riesgo. Viene a ser un valor de capital cautivo al estar desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora, que permitiera a su titular participar en el control del riesgo asumido, puesto que carece de voz y de voto en el seno de la sociedad, del derecho de información y de suscripción preferente.

La Ley de Mercado de Valores -artículo 79 bis, 8º, letra a - considera como valores no complejos a los típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas o valores ordinarios, cuyo riesgo es de general conocimiento. Además considera Valores no complejos aquéllos en los que concurran las siguientes condiciones: 1.- Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación a precios públicamente disponibles en el mercado; 2.- Que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; 3.- Que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características y que ésta sea comprensible, de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza un operación en ese instrumento.

De forma que, según la misma Ley de Mercado de Valores (artículo 79 bis), la empresa de servicios de inversión que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir las siguientes obligaciones:

1. Obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate, sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de poder recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan.

2. Deber de abstenerse de recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente minorista cuando la entidad no obtenga la referida información.

3. Deber de solicitar al cliente minorista información sobre sus conocimientos y experiencia en el ámbito de inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio ofrecido o solicitado, con la finalidad de que la entidad pueda evaluar si el servicio o producto de inversión es adecuado para el cliente.

4. Obligación de advertir al cliente que el instrumento financiero no es adecuado para él si, sobre la base de esa información, la entidad así lo considera.

5. En caso de que el cliente no proporcione la información requerida o ésta sea insuficiente, la entidad tiene el deber de advertirle de que ello le impide determinar si el servicio de inversión o producto previsto es adecuado para él.

Aunque el incumplimiento de estas obligaciones no constituye en sí mismo una causa de nulidad del instrumento financiero que se contrata, al no sancionarlo así la norma, ello no deja de adquirir relevancia en la formación del consentimiento que emite el cliente minorista y así ya lo dijimos en nuestra sentencia de 14 de febrero de 2012 (Recurso 527/2011 ), que se cita en la de primera instancia, y que después hemos reiterado en otras muchas, como las de 28 y 29 de enero de 2014 (Recursos 167/2013 y 187/2013): 'Es cierto que el incumplimiento de esta normativa administrativa no produce por sí mismo y sin más la nulidad del contrato financiero concertado, pero sí tiene sustancial trascendencia para determinar si el cliente, en función de su preparación financiera, nivel de formación y experiencia, era plenamente consciente de las obligaciones y riesgos que asumía y, en definitiva, si pudo o no incurrir en un error grave y esencial sobre lo que contrataba y sobre sus condiciones, en otros términos, si el consentimiento prestado estaba o no suficientemente formado'.

En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reitera que la información a que se refiere el artículo 79 bis de la Ley de Mercado de Valores es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento, pues el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, ni la prueba documental obrante en autos -incluidos los documentos citados por la recurrente en los que aparece la firma de la administradora de la sociedad demandante- ni el interrogatorio del testigo D. Cesareo , que trabajó como director de la oficina bancaria en la que la actora formalizó una orden de suscripción de las participaciones preferentes, comercializando las mismas, y cuya clara falta de imparcialidad impide atribuir valor probatorio a su declaración a los efectos previstos en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , permiten a este tribunal, como ha sucedido en el caso de la sentencia contra la que ahora se recurre, apreciar que la mercantil demandante, representada por su administradora, Dña. Socorro , obtuvo de la contraparte la información necesaria para, con independencia del contenido de los documentos que no leyó y se limitó a firmar confiando en las palabras del director de la oficina 1024, con la que llevaba trabajando veinticinco años, llegar al conocimiento real del producto que contrataba; por el contrario, de lo declarado por la misma -y no desvirtuado mediante prueba en contrario- se infiere que la información por ella recibida le hizo entender que se trataba de un producto similar a los depósitos a plazo fijo que había suscrito con la misma entidad bancaria; que se trataba de un producto sin riesgos y garantizado al 100% por Caja Madrid; que era líquido y con una rentabilidad considerable, próxima al 7%, que se le ofrecía como premio a su fidelidad.

No obsta a lo anterior el hecho de que la demandante firmase el 'test de conveniencia', el ejemplar del tríptico ni el documento de resumen de riesgos citados por la apelante en cuanto es doctrina jurisprudencial seguida, recientemente, por la de STS (Pleno de la Sala de lo Civil) de 12 de enero de 2015 y las de 7 y 8 de julio de 2014 y STS (Pleno) de 20 de enero de 2014 , que esta Sección ha seguido, entre nuestras sentencias más recientes, en la de 16 de marzo 2015 (Recurso 145/2014 ) según la cual, tras reiterar que en productos complejos como el que nos ocupa resulta exigible al Banco, no sólo de transparencia, sino de una especial protección a la clientela ofreciendo información sobre los riesgos que asume, etc., declaró que '(...) Tampoco son relevantes las menciones predispuestas contenidas en el contrato firmado por la... en el sentido de que «he sido informado de las características de la Unidad de Cuenta... » y « declaro tener los conocimientos necesarios para comprender las características del producto, entiendo que el contrato de seguro no otorga ninguna garantía sobre el valor y la rentabilidad del activo, y acepto expresamente el riesgo de la inversión realizada en el mismo». Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas exigencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declarara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto C- 449/13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista'.

Y, resultando insuficiente la información prestada por la entidad bancaria para la suscripción de participaciones preferentes en cuanto de la prueba practicada no se deduce que la demandante haya podido conocer la complejidad del producto que contrataba y los riesgos que el mismo entrañaba, en menor medida se ha probado, incumbiendo su onus probandi a la mercantil recurrente, que la información proporcionada a Dña. Socorro cuando, como administradora de SPORT MONT BENIDORM, S.L. suscribió de las Obligaciones Subordinadas en el año 2010 (folio 206), por más que en esta ocasión firmase el 'test de idoneidad' y declarase haber recibido información sobre el instrumento financiero al que se refería a la orden de suscripción, así como haber sido informado de que el instrumento financiero resultaba adecuado a sus conocimientos y experiencia inversora en relación con el producto, y a sus objetivos de inversión y situación financiera.

En este caso, de la prueba practicada se deduce que la información recibida por la demandante no sólo fue limitada e inadecuada para conocer el alcance y trascendencia del contrato que suscribía por haber recibido al respecto unas explicaciones semejantes a las prestadas por el director de la otra sucursal, D. Cesareo , para suscribir las Participaciones Preferentes, sino que careció de información alguna, siendo acompañada por Dña. Rosana -empleada de la sucursal 1024- a otra oficina de la misma entidad próxima al lugar de trabajo de la Sra. Socorro , en donde ya se tenían preparada toda la documentación que igualmente firmó sin leer confiando en que se trataba de un producto seguro al igual que los que con anterioridad había contratado con la mercantil recurrente.

Si a lo anterior se añade que el perfil de la sociedad actora continuaba siendo el mismo que cuando suscribió las Participaciones Preferentes en el año 2009, resulta incomprensible que, en el primero de los casos fuese calificada como 'cliente minorista', merecedora de un nivel de protección máximo (folio 160) y por tanto se le presentase a su firma el oportuno 'test de conveniencia'; mientras que, cuando compró las Obligaciones Subordinadas, se la considere con un 'perfil inversor dinámico' y, sin que se haya probado que la Sra. Socorro disponía de otros conocimientos o titulación profesional y/o académica que la de bachiller -por ella reconocida- garantizase y asumiese toda la responsabilidad por la veracidad y exactitud de los datos e información facilitada para la elaboración del informe obrante al folio 390 de las actuaciones , quedando exonerada Caja Madrid en caso de falsedad o inexactitud de los mismos. La única operación compleja realizada por la actora antes de suscribir la adquisición de las obligaciones subordinadas fue la de adquirir las participaciones preferentes antedichas sin concurrir el consentimiento necesario para ello como consecuencia de la inadecuada información recibida. Abundando en lo anterior declaró la repetida Sra. Socorro que, si para recibir la información que le fue prestada con ocasión de las participaciones preferentes invirtió 10 minutos, en recibir la atinente a las obligaciones subordinadas, supuestamente leer y firmar cuantos documentos se le presentaba en aquella ocasión sólo precisó de dos minutos. Tiempo claramente insuficiente para tan sólo leer la documentación acompañada en cada caso.

Finalmente alega la recurrente que la actora quebranta la doctrina de los actos propios en cuanto ha mantenido la validez de los contratos cuya nulidad ahora pretende por falta de consentimiento durante el tiempo que le han producido beneficios. Cuestión sobre la que también nos hemos pronunciado reiteradamente -entre las más recientes, en sentencias de 25 de febrero de 2015 (Recurso 58/2014 ) y 28 de octubre de 2014 (Recurso 79/2014 . Ponente: Sr. de Bustos Gómez-Rico) en el sentido de que '(...) la invocación de la doctrina de los actos propios es absolutamente inaplicable a los efectos de producir una confirmación tácita de la nulidad relativa del contrato con base en la percepción por la demandante de los réditos del producto, cuando dicho proceder se asienta en un desconocimiento inicial de las características de las participaciones preferentes, altamente gravosas para aquélla, que, pese a ser preexistentes, sus consecuencias perniciosas solo afloraron después y han persistido hasta el presente momento, máxime cuando dicho actuar no implica necesariamente la voluntad de renunciar al derecho a invocar la causa de nulidad ni, por ello, puede impedir la restitución recíproca de las prestaciones realizadas entre las partes. En definitiva, no se cumplen los presupuestos que se exigen en los artículos 1310 a 1313 del Código Civil '.

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso y confirmar la sentencia de primera instancia.

CUARTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por SPORT MONT BENIDORM, S.L., contra la sentencia dictada en fecha 12 de diciembre de 2013 por el Juzgado de Primera Instancia número 10 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1879/2012, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, con cumplimiento de los requisitos formales y de fondo de interposición, y recurso extraordinario por infracción procesal, ambos ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, los que deberán interponerse ante este Tribunal en el plazo de VEINTEdías desde el siguiente al de la notificación de la sentencia. No podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación.

Haciéndose saber a las partes que al tiempo de la interposición de los mismos, deberán acreditar haber constituido el depósito que, por importe de 50 €por cada tipo de recurso, previene la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., establecida por la Ley Orgánica 1/09, de 3 de noviembre, sin cuyo requisito, el recurso de que se trate no será admitido a trámite.

Dicho depósito habrá de constituirse expresando que se trata de un 'Recurso', seguido del código y tipo concreto de recurso del que se trate, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección abierta con el nº 2580, en la sucursal 3569 del Banco de Santander, sita en la calle Ferraz nº 43.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe