Sentencia Civil Nº 121/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 569/2014 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2014/0035503
Recurso de Apelación 569/2014
Órgano Judicial Origen: Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 01 de Madrid
Autos de Juicio Verbal 24/2013
APELANTE: Dña. María Rosario
PROCURADORA: Dña. MARÍA ISABEL MONFORT SÁEZ
APELADO: D. Pio
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
En Madrid, a tres de febrero de dos mil quince.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de
Medidas paterno-filiales, bajo el nº 24/13, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid,
entre partes:
De una, como apelante, doña María Rosario , representada por la Procuradora doña María Isabel
Monfort Sáez.
De otra, como apelado, don Pio , en situación de rebeldía procesal.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de enero de 2014, por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de los de Madrid, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'Que estimando en parte la demanda interpuesta, en reclamación de adopción de Medidas paterno-filiales y económicas respecto de hijo común, interpuesta por la Procuradora Dª María Isabel Monfort Sáez, en representación de Dª María Rosario , frente a D. Pio , declarado en situación de rebeldía procesal, debo acordar y acuerdo la siguientes medidas definitivas: 1ª).- Se otorga la guarda y custodia del hijo menor común, Juan Pedro , a la madre Dª María Rosario , estableciéndose el ejercicio compartido y conjunto de la patria potestad de ambos progenitores en relación al referido menor, lo que supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y, en caso de discrepancia resolverá el Juzgado, conforme al trámite previsto en el artículo 156 del Código Civil , indicándose a título indicativo como decisiones incluidas en el ámbito de la Patria Potestad las relativas a cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar; determinación de las actividades extraescolares o complementarias; celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones); actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración o psicológicos.

2ª).- No se efectúa atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar al hijo común, Juan Pedro , y a la madre custodia Dª María Rosario , al no haberse solicitado expresamente ello por la parte actora en el acto del juicio, quien manifestó haberse trasladado a otro domicilio, pudiendo quedar el demandado en el uso de la que fue vivienda familiar.

3ª).- Se establece el siguiente régimen de visitas del menor, en beneficio de este y a favor del padre no custodio: Fines de semana alternos, con pernocta, desde el viernes, con recogida del menor a la salida del Centro escolar, hasta el domingo, a las 19 horas, con entregas y recogidas del menor mediante tercera persona que designen las partes, de común acuerdo, obtenido a través de terceras personas, o de sus Abogados, para evitar el incumplimiento de las medidas de prohibición de comunicación que pudieran estar vigentes entre ellos.

Entre Semana, los miércoles y jueves, desde las 17 a las 20 horas, con entregas y recogidas del menor mediante tercera persona que designen las partes, de común acuerdo, obtenido a través de terceras personas, o de sus Abogados, para evitar el incumplimiento de las medidas de prohibición de comunicación que pudieran estar vigentes entre ellos.

Vacaciones de verano: cada uno de los progenitores disfrutará de la compañía del menor durante la mitad de las vacaciones escolares, y, en caso de desacuerdo entre los padres, elegirá el padre los años impares y la madre los años pares. Los períodos serán los comprendidos entre el día siguiente al día en que finalice el curso, a las 10 horas y hasta el 31 de julio a las 20 horas, inclusive y desde el 31 de julio a las 20 horas, hasta el día anterior al comienzo del nuevo curso a las 20 horas.

Las vacaciones de Navidad se disfrutarán por mitad teniéndose en cuenta los días de vacaciones escolares, eligiendo los períodos según el punto anterior. En relación al día de Reyes, el progenitor que no disfrute de la compañía del menor, podrá estar en su compañía tres horas. Los períodos comprenden un primer período desde las 20 horas del día en que acaban las clases escolares, hasta las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo desde las 14 horas del 31 de diciembre, y un segundo periodo desde las 14 horas del 31 de diciembre hasta las 20 horas del día anterior a la reanudación del curso.

Las vacaciones de Semana Santa se disfrutarán por completo cada año con un progenitor, correspondiendo al padre los años impares y la madre los años pares.

Durante los períodos de vacaciones se interrumpen las estancias de fin de semana.

Festivos y Puentes: En caso de otros días festivos, en particular en el caso de puentes, éstos se unirán al fin de semana que le corresponda al progenitor que disfrute de la compañía del menor ese fin de semana.

4ª).- Se establece como pensión de alimentos en favor del menor, a abonar por su progenitor D. Pio , con efectos del mes de septiembre de 2013, fecha de interposición de la demanda, la cantidad doscientos veinticinco euros (225 Euros) mensuales, en doce mensualidades iguales, pagaderas por adelantado antes del día 5 de cada mes, cantidad que será puesta a disposición de la madre mediante su ingreso en la cuenta bancaria que ésta tenga indicada.

Dicha cantidad será revisada anualmente, cada primero de enero de cada año siendo la primera revisión en enero de 2015, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

La cantidad correspondiente al presente mes, o la diferencia respecto de la que se hubiera abonado, dispondrá el padre de un plazo de cinco días naturales para su abono desde la fecha en que se notifique esta resolución.

5ª).- Además, los progenitores deberán sufragar por mitad e iguales partes los gastos extraordinarios, es decir aquellos que sean ocasionales, que se originen en la educación o atención medico-sanitaria de su hijo menor, siempre que tales gastos no fueran cubiertos por los sistemas públicos de Sanidad y Educación, previo acuerdo de ambos progenitores (obtenido a través de terceras personas, o de sus Abogados, para evitar el incumplimiento de las medidas de prohibición de comunicación que pudieran estar vigentes entre ellos), sobre la necesidad y conveniencia de tales gastos, salvo en los casos de urgencia, habrá de justificar documentalmente, con aportación de copia de factura o recibo, el importe satisfecho, a fin de que el otro progenitor liquide el porcentaje fijado del gasto correspondiente.

6ª).- Se establece, respecto a posibles salidas el menor del territorio español, que se precisará acuerdo expreso de ambos progenitores (obtenido a través de terceras personas, o de sus Abogados, para evitar el incumplimiento de las medidas de prohibición de comunicación que pudieran estar vigentes entre ellos), y en caso de desacuerdo, será precisa Autorización Judicial, librándose a tal efecto los oportunos Oficios a los Departamentos responsable del control de fronteras y de expedición de pasaportes.

7ª) No ha lugar a la imposición de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Modo de Impugnación: mediante recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid ( artículo 455 LEC ).

El recurso se presentará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 458 LEC ) Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de doña María Rosario , exponiéndose en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito no se dio traslado a la parte demandada dada su situación de rebeldía.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 29 de enero del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de Apelación de doña Virtudes .

Por la representación procesal de doña María Rosario , demandante- apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 17 de enero de 2014 , que acuerda las medidas de relaciones paterno filiales, en relación con el hijo menor Juan Pedro , nacido el NUM000 -2002, de 12 años de edad en la actualidad; en la sentencia se aprueban los acuerdos alcanzados por las partes sobre la custodia que se atribuye a la madre, la patria potestad compartida, el régimen de visitas del menor con el padre, resolviendo sobre el punto principal de debate la pensión de alimentos que para el hijo menor ha de abonar el padre, fijándose en 225 # al mes, por actualizable anualmente conforme al IPC, debiendo abonar al 50% los gastos extraordinarios.

Se impugna por la madre el pronunciamiento relativos a la cuantía de la pensión alimenticia, se alegan como motivo único del recurso error en la valoración de la prueba. Solicita que se dicte Sentencia que revocando la dictada en Primera Instancia, acuerde fijar una pensión alimenticia con cargo al padre de 350 # mensuales, para el menor, con imposición de costas a la parte actora.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso e interesa la confirmación de la sentencia recurrida, compartiendo los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

Conferido traslado a la contraparte se opone al recurso, dando contestación a los motivos expuestos, y solicita se dicte sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso de apelación con expresa imposición de las costas causadas a la recurrente.



SEGUNDO.- Pensión Alimenticia: legislación y Jurisprudencia.

Como pone de manifiesto la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de octubre de 1993 , " '.... La obligación de dar alimentos es una de las obligaciones de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico, alcanzando rango constitucional como taxativamente establece el artículo 39 de la CE . Tal obligación por modo inmediato del hecho de la generación es uno de los contenidos ineludibles de la patria potestad, Art.

154.1 del CC ......'. La Convención de de Derechos del Niño de Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, declara que el 'favor filii' debe de prevalecer sobre otros intereses en relación a los alimentos que son de naturaleza básica y fundamental. Por tanto la obligación de prestar alimento se basa en el principio de la solidaridad familiar, tiene naturaleza de orden público, y al operar en el ámbito de las relaciones paterno- filiales es uno de los deberes fundamentales de la patria potestad, constituyendo una obligación de carácter imperativo y personalísimo.

Para determinar la contribución a los alimentos del progenitor que no convive con los hijos menores se han de tomar como referencias en los supuestos de crisis familiares los ingresos de cada uno de los litigantes, y los gastos de los menores, que permitirán fijar la proporcionalidad de la cuantía, y en atención a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 y 147 del Código Civil , porque la pensión alimenticia tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los ha de proporcionar por todos los conceptos, del otro progenitor, que como en este caso tiene su custodia por sentencia, y a las necesidades de quién los recibe, así como la acomodación de la prestación económica a las necesidades efectivas de los hijos ( art 93 CC ), según los usos y las circunstancias de la familia, los recursos y disponibilidades del guardador ( art. 93 , 145.1 CC ), teniendo en cuenta que en la contribución de éste se ha de computar también la atención de los hijos confiados a su guarda ( art. 103 CC ), habiendo añadido la jurisprudencia que las exigencias impuestas por la solidaridad familiar no deben implicar un olvido de las propias necesidades del alimentistas determinadas por su personal situación ( STS de 9 de octubre de 1981 y 1 de febrero de 1982 ), como viene recogiendo la jurisprudencia de esta Sala en diversas Sentencias, entre otras 30 de junio de 2008 .

Debemos de entender por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, los gastos de educación e instrucción de los hijos menores de edad y aún después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable, a tenor de lo dispuesto en el art. 142 del CC .



TERCERO.- Supuesto concreto.

El único motivo de conflicto entre las partes en el presente recurso de apelación, es la cuantía de la pensión alimenticia que el padre debe de abonar para su hijo; en la demanda la madre reclamaba la cantidad de 350 # mensuales, el padre no comparece, declarándose en situación procesal de rebeldía, aunque comparece en la vista. En la Orden de Protección se establecieron 350 # mensuales, y en la Sentencia impugnada se señala la cuantía de 225 #, de pensión para el menor, y los gastos extraordinarios se abonaran por mitad.

De la prueba practicada se acreditan los siguientes hechos de interés para resolver la cuestión sometida a consideración: El padre, es fontanero, durante el año 2013, facturaba trabajos para dos sociedades Multirreparación Merche y Carmas SL, figurando talones y facturas de los meses comprendidos entre enero y en mayo del mismo año, en total ocho talones o liquidaciones de diversas cantidades, así en enero 3.364, 81 ,#; febrero 3.364,03 #; en marzo tres facturas por un total de 7.247,51 #; en abril 6.912,51#; y en mayo 3.599 #, a la fecha de la vista manifiesta estar en desempleo y haber dejado de trabajar para una de la mercantiles, sin acreditar estar en desempleo; en el mes de diciembre se da de alta como autónomo, sin tener ingresos fijos.

La madre figura inscrita como demandante de empleo, sin trabajo, vive en un domicilio de alquiler de 400 # de renta y tiene una habitación realquilada a un tercera persona.

El menor asiste al colegio San Viator, con unos gastos de 337 # por el curso y los gastos de comedor entre 140-150 # mensuales.

Cada uno de los progenitores ha de hacer frente a los gastos de suministros de la vivienda que ocupa, de atender a sus hijos en los periodos que están a su cuidado, y hacer frente a los gastos propios, personales y sociales, que surjan en su vida.

Valorando toda la prueba obrante, los interrogatorios y la documental, prueba que ha tenido oportunidad de conocer y valorar la Sala aunque sin solución de continuidad, por los documentos y el visionado del juicio, en especial la experiencia del padre que le ha permitido facturar unos ingresos en el año 2013 puestos de manifiesto superiores todos los meses a los 3.000 #, sin acreditar el motivo del cese en una de las empresas para las que trabajaba como autónomo, pero que cuenta con una especial preparación y conocimiento del medio laboral para desenvolverse en él, que la madre se encuentra sin trabajo fijo y figura como demandante de empleo, y los gastos del hijo menor, se considera por esta Sala más proporcionada la cantidad de 325 # mensuales con las circunstancias y hechos acreditados, y respetuoso con el principio de proporcionalidad que la normativa legal exige, y teniendo en cuenta la capacidad económica de cada uno de los progenitores y las necesidades del menor, esta cantidad deberá abonarse desde la presente resolución, de conformidad con la doctrina jurisprudencial de la S.T.S. de 26 de marzo de 2014 .

Por todo ello el motivo del recurso debe de estimarse en parte.



CUARTO.- Costas.

Estimando en parte el presente recurso, no procede imponer las costas a la parte recurrente, a tenor de lo dispuesto en el artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso formulado por la representación procesal de doña María Rosario , contra la Sentencia dictada en fecha 17 de enero de 2014 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Madrid , en autos de relaciones paterno filiales seguidos bajo el nº 24/13 entre dicha litigante y don Pio , debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, y en su lugar se acuerda: 1º. Don Pio , abonará a doña María Rosario , en concepto de Pensión de alimentos para su hijo menor Juan Pedro , la cantidad de 325 # mensuales, desde la presente resolución hasta cuyo momento regirá lo acordado en la sentencia de primera instancia, con carácter anticipado, en doce mensualidades, que se deberán de abonar en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta que la madre designe al efecto, y que se incrementará a 1 de enero de cada año, conforme al IPC oficial que publique el Instituto Nacional de Estadística, o el organismo que lo sustituya.

2º Se confirman las restantes medidas acordadas en la sentencia.

Sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes recurrentes.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0569 14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe