Sentencia Civil Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 91/2016 de 11 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 000091/2016.-

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY.

Procedimiento Juicio Ordinario - 000860/2012.

S E N T E N C I A Nº 000121/2016

Iltmos. Srs.

Presidente: D. José María Rives Seva.

Magistrado: Dª. María Dolores López Garre.

Magistrado: Dª. Encarnación Caturla Juan.

En ALICANTE, a once de mayo de dos mil dieciséis

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 000091/2016, los autos de Juicio Ordinario - 000860/2012, seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY, en virtud de recurso de apelación entablado por la parte demandada, Doña Bernarda , Don Pablo Jesús y Doña Estela que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrentes representados por el Procurador de los tribunales, D. RAFAEL PALMER PEIDRO, y asistidoS por el Letrado D. DIEGO MONLLOR CARBONELL, y siendo parte apelada, loss demandantes Don Donato , Doña Patricia , Don Felix Y Don Ignacio y Doña Zulima , representados por el Procurador de los tribunales, D. FRANCISCO J. GADEA ESPI, y defendidos por el Letrado D. VICENTE PLA PAYA.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALCOY y en los autos de Juicio Ordinario - 000860/2012 en fecha 30 de junio de 2014 se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Donato , D. Felix , D. Ignacio , Dª. Patricia y Dª. Zulima , representados por el Procurador de los Tribunales Sr. Gadea Espí y defendidos por el Letrado Sr. Pla Payá, contra D. Pablo Jesús , Dª. Estela y Dª. Bernarda , representados por el Procurador de los Tribunales, Sr. Palmer Peidró y defendidos por el Letrado Sr. Monllor Carbonell:

1.- DEBO DECLARAR Y DELARO la inexistencia de servidumbre de vistas, así como la inexistencia de servidumbre de desagüe o vertido de aguas pluviales y de riegoa favor de la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM000 de Alcoy, propiedad de los actores, en relación a la terrraza de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM001 , propiedad de D. Pablo Jesús y Dª. Estela , así como en la terraza de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM002 , propiedad deDª. Bernarda indicadas en el ordinal primero de los hechos de este escrito.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a los demandados a reponer los respectivos muros a su situación originaria, con el sistema de muro ciego preexistente.

Por último debo condenar al pago de todas las costas causadas en esta instancia a todos los demandados.'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de Bernarda Y Pablo Jesús Y OTRA , siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la representación procesal de Donato , Patricia , Felix Y Ignacio Y Zulima , por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 000091/2016.

Tercero.-En la sustanciación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 10 de mayo de 2016, y habiendo sido Ponente la Iltma. Sra. Encarnación Caturla Juan.

Fundamentos

Primero.-Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda planteada en ejercicio de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, así como la negatoria de desagüe o vertido de aguas, con imposición de costas a los demandados. Se alzan en apelación estos últimos, interesando se revoque la resolución recurrida en todos sus extremos y se dicte otra en que se estimen sus pretensiones; e impugna expresamente:

1º la estimación de la acción negatoria de servidumbre de desagüe, al entender que el juzgador de instancia incurre en error al admitir esta acción entablada de adverso, en la medida en que la misma estaba consensuada a través del acto de conciliación y resultaba innecesaria; lo que determinaría en todo caso la no imposición de las costas de la instancia.

2º la estimación de la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, al entender que el juzgador de instancia incurre en error en la valoración de la prueba practicada. Por una parte porque considera que no ha acreditado la parte actora la realidad de la inexistencia de servidumbre de luces y vistas; incurriendo en error el juzgador de instancia al entender que el plazo de 20 años para la consolidación de la servidumbre no ha transcurrido.

Recurso al que se opuso la parte demandante, en los términos que obran en su escrito y que damos por reproducidos, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.-Por lo que respecta a éste último motivo de apelación, relativo a la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas, esto es, el error en la carga de la prueba;debemos de partir de que en el presente caso, la actora ejercita una acción negatoria de servidumbre, y como ha reiterado constante jurisprudencia, la acción negatoria de servidumbre tiene por objeto se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre ( STS 24.3.03 ).

Es requisito fundamental de la acción que se ejercita, acreditar la propiedad del predio o franja de terreno (predio sirviente) respecto del que se niega la existencia de servidumbre ( art. 530 CC ), pues como dice la STS de 19.2.96 'Lo característico de toda servidumbre consiste en la existencia de un dominio que se grava, precisamente con esa servidumbre que no puede ser nunca por si constitutiva de título de dominio', en este mismo sentido la STS de 17.3.05 establece que 'consecuentemente desestima la demanda, no lo hace porque la franja el terreno sea de los demandados, o porque el actor no sea dueño de la misma, presupuesto imprescindible para la acción negatoria de servidumbre' y sigue diciendo mas adelante 'Resulta indiscutible que la acción negatoria de servidumbre exige que por el actor se pruebe, caso de oposición del demandado, que es dueño del terreno a que afecta el gravamen', propiedad o dominio que en el presente caso la parte actora se atribuye. De tal forma que la carga de la prueba de dicho requisito recae sobre la parte actora que ejercita la acción.

Mientras que por el contrario, recae sobre la parte demandada acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor ( STS 24.3.03 ).

Y como señala la STS de 18 de Mayo de 2012 'Las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria. .............No puede alegarse la vulneración de las reglas sobre la carga de la prueba al tiempo que se impugna la valoración de pruebas efectivamente practicadas ( STS 10 de julio de 2003, RC núm. 3511/1997 ). La alegación de haberse vulnerado la carga de la prueba no permite examinar si la prueba tomada en cuenta por la Audiencia Provincial para la fijación del hecho controvertido tiene o no la entidad suficiente ( STS 29 de junio de 2001, RC núm. 1481/1996 ).'

Atendida por tanto la doctrina jurisprudencial anteriormente citada y los requisitos de la acción ejercitada, incumbía a la actora acreditar sin ningún genero de duda que los terrenos o finca sobre la que niega la existencia de servidumbre, son de su propiedad; de tal forma que solo a partir de que tal hecho quede probado; recaerá sobre la parte demandada acreditar la realidad de los hechos obstativos opuestos. Consecuentemente, no procede estimar el motivo de apelación planteado.

En el presente caso, la parte actora acreditó no solo la titularidad del terreno, sino también que el mismo se hallaba libre de cargas y gravámenes. Recayendo, por el contrario, sobre la parte demandada, el deber o carga de acreditar la existencia de la servidumbre que niega el actor. Sin que se pueda invertir la carga de la prueba como en definitiva pretende la parte apelante en su recurso. Mas cuando nada acredita, y así lo reconoce, sobre la realidad o existencia de dicha servidumbre o su título de adquisición. Ni tan siquiera planteó demanda de reconvención interesando la adquisición de la servidumbre por prescripción.

Tercero.-En cuanto al pretendido error en la valoración de la prueba, que se alega. Debemos de partir, de que como ha venido reiterando esta Sala en numerosas resoluciones, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Tras la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluida la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar por si mismo, no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente. De tal forma que la Sala no tiene que aceptar la valoración de la prueba del Juzgado de 1ª instancia, sino que directamente asume la instancia y es ella la que valora de nuevo la prueba practicada, en cuyo resultado coincidirá o no con el Juzgado; pues el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum indicium' ( STC 152/1998, de 13 de julio ). La STS de 6 de mayo de 2009 dice que 'La apelación coloca al juzgador de segunda instancia en la misma posición del de la primera, con plenitud jurisdiccional para la valoración de la prueba, pero la 'revisio prioris instantiae' en que consiste el recurso no le autoriza para prescindir de las apreciaciones del juzgador 'a quo' sin dar otras razones distintas, o decir por qué se rechazan.'

Como hemos dicho este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia; pero si el criterio del tribunala quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.La segunda instancia ha de limitarse, cuando de valoraciones probatorias se trata, a revisar la actividad del Juzgador a quo, en el sentido de comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable.( STS de 16 de junio de 1970 , 14 de mayo de 1981 , 22 de enero de 1986 , 18 de noviembre de 1987 , 30 de marzo de 1988 , 1 de marzo y 28 de octubre de 1994 , 3 y 20 de julio de 1995 , 23 de noviembre de 1996 , 29 de julio de 1998 , 24 de julio de 2001 , 20 de noviembre de 2002 y 3 de abril de 2003 ).

Y en el caso que nos ocupa, tras valorar todas las pruebas aportadas al procedimiento, esta Sala no puede alcanzar una conclusión distinta a la recogida por el Juzgador de instancia, puesto que laresolución recurrida no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, que no ha quedado desvirtuada por las alegaciones subjetivas de la apelante, frente al criterio objetivo e imparcial del Juez a quo. Argumentos que no pueden si no ser respetados por este Tribunal y a los que nos remitimos. Remisión admitida por la jurisprudencia del Tribunal Supremo( STS de 5 de octubre de l998 , STS de 30 de abril de 2002 , STS de 5 de octubre de 2006 , STS de 2.10.09 , STS de 20 de abril de 2010 y ATS de 15.6.2010 ).

Sin que el hecho de que en la finca de la Sra. Bernarda , parcela NUM002 , exista un patio con un muro o tabique que impide las vistas sobre el huerto de la parte demandante, desvirtúe las conclusiones que alcanza el juzgador de instancia, tras valorar todas las testificales y la pericial; por cuanto a la acción ejercitada, lo es, no respecto de dicho patio o corral existente en una planta inferior; sino en cuanto a las actuales terrazas superiores, que constituyen el objeto del presente procedimiento. Sin que se aprecie error alguno en cuanto a la valoración de la pericial practicada, por cuanto que respecto de la edificación sita en el nº NUM001 , se observa en el plano catastral que la misma tiene un patio trasero colindante con la finca de los actores y sin embargo en la realidad física, como observó el perito, dicho patio no existe resultando cubierto con una escalera y terraza pisable (que constituye el objeto del pleito), así se observa en el plano catastral y en las fotografías obrantes a los folios 9 y 10 del informe pericial. Sin que se aprecie tampoco error alguno en relación a la edificación del nº NUM002 , en la medida en que el perito distingue entre el patio inferior con un muro ciego de aproximadamente 170 cm. de altura y la terraza elevada configurada como 'cubierta' de la parte de la edificación de dicha vivienda, colindante con la parcela de la parte actora y de reciente construcción.

Es mas, a la vista de las fotografías aportadas, se aprecian signos evidentes, al menos en la edificación del nº NUM001 , de la existencia de un muro divisorio de dicha edificación con la parcela de los demandantes, de una altura superior a la de la ventana recayente a la terraza en cuestión (así la fotografía inferior del folio 9, la segunda del folio 10 y las dos obrantes al folio 13 del informe pericial.

No constando en ningún momento un derecho de vistas directas de la edificación sita en el nº NUM002 , sobre la parcela de los demandantes, sin perjuicio de las luces y vistas laterales, que su cubierta (pisable o no) pudiese tener respecto de su propio patio o respecto del patio del nº NUM001 .

Por tanto el motivo de apelación planteado debe ser desestimado.

Cuarto.- En lo que se refiere a la acción negatoria de servidumbre de desagüe, alegan los apelantes que el juzgador de instancia incurre en error al admitir esta acción entablada de adverso, en la medida en que la misma estaba consensuada a través del acto de conciliación y resultaba innecesaria; lo que determinaría en todo caso la no imposición de las costas de la instancia.

Dicha pretensión no puede merecer favorable acogida, por una parte por cuanto pretende la parte apelante introducir en fase de alzada una cuestión nueva, concretamente la cosa juzgada, como motivo de oposición a la demanda, no planteado en la instancia; pues en las respectivas contestaciones a la demanda no se efectuó dicha alegación o motivo de oposición, sino que los demandados ahora apelantes se opusieron a que se estimase dicha acción negatoria, no porque hubiese sido ya consensuada o reconocida como ahora alegan, sino por entender que no existía al verter las aguas pluviales sobre su propio fundo por la configuración de las terrazas.

Consecuentemente, como cuestión nueva, no podría ser analizada en la alzada.

Pero si atendemos a que la excepción de cosa juzgada es apreciable de oficio, debemos determinar, si efectivamente concurre en el presente caso la misma. Al respecto es cierto que en el acto de conciliación planteado por los actores respecto de los demandados y otros, cuyo resultado obra incorporado al documento nº 4 de la demanda se reconoce la inexistencia de la servidumbre de desagüe, alegando que las aguas se recogen en el interior de la finca; sin embargo nada quedó acreditado en aquel acto, sobre la realidad de tal hecho, mas cuando se desconocen los términos exactos sobre el lugar o elemento referido, pues no consta la demanda o papeleta de conciliación; y cuando, la propia codemandada Sra. Bernarda , declara que se compromete a variar la inclinación de las tejas. De hay que consideremos que resultaba necesaria, la acción ejercitada en el presente procedimiento.

Quinto.- En cuanto a las costas de la apelación, la desestimación del recurso planteado conlleva la imposición de las mismas a la parte apelante, de conformidad con el art. 398.1 de la LEC .

VISTAS las disposiciones citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la parte demandada contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 Alcoy, de fecha 30 de junio de 2014 , DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con expresa imposición de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe, en su caso, recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición Final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la 'Cuenta de Depósitos y consignaciones' de este Tribunal nº 0264, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fe.

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