Sentencia Civil Nº 121/2016, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 417/2015 de 28 de Abril de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.01.2-12/001751

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48027.42.1-2012/0001751

A.p.ordinario L2 417/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia :UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Durango / Durangoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario 280/2012(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea:BANCO SANTANDER S.A. y Jose Manuel

Procurador/a / Prokuradorea:ELENA ASTIGARRAGA ALBISTEGUI

Abogado/a / Abokatua:ENEKO GOENAGA EGIBAR

Recurrido/a / Errekurritua: IMIGAS S.A. y Andrés

Procurador/a / Prokuradorea:ANA MARIA IDOCIN ROS

Abogado/a / Abokatua:ELENA LAKA MUÑOZ

SENTENCIA Nº: 121/2016

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 29 de abril de 2016.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario nº 280 de 2012, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Durango (Bizkaia), y del que son partes como demandante, BANCO SANTANDER, S. A., representado por la Procuradora, Dª Elena Astigarraga Albistegui y dirigidos por el Letrado, D. Eneko Goenaga Egibar, y como demandada, la mercantil IMIGAS, S. A., representada por la Procuradora Dª Ana Mª Idocin Ros y dirigida por la Letrada, Dª Elena Laka Muñoz, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 25 de junio de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: ' FALLO: Se desestima la demanda presentada por la representación de Banco Santander SA, contra Imigas SA, a la que se absuelve de las pretensiones ejercitadas frente a ella, con expresa imposición de las costas a la parte demandante.

Se estima la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Imigas SA, y en consecuencia se anulan por error en el consentimiento los contratos de 17 de mayo de 2.005, 17 de noviembre de 2.006, 20 de septiembre de 2.007 y de 18 de junio de 2.009.

Debo condenar y condeno a la restitución recíproca de obligaciones derivada de la nulidad declarada y, por efecto legal inherente al 1.303 del CC con la obligación de la demandada de restituir el precio con más los intereses legales del mismo, desde la fecha respectiva de suscripción de cada uno de los contratos declarados nulos hasta el momento de la restitución.

Procede la expresa imposición a la parte demandada reconvencional de las costas procesales causadas'.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración a medio de Auto de 21 de julio de 2015, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal:

'1.- SE ACUERDA corregir el error material en el sentido de hacer constar en el fallo que se anulan por error en el consentimiento todos los contratos swaps suscritos por IMIGAS S.A. con el Banco Santander.

2.- La referida resolución queda definitivamente redactada en el particular señalado en los antecedentes, de la siguiente forma:

'Se estima la demanda reconvencional presentada por la representación procesal de Imigas S.A, y en consecuencia se anulan por error en el consentimiento todos los contratos de SWAP suscritos por IMIGAS S.A. con el Banco Santander S.A.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de BANCO SANTANDER S.A.; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de primera instancia, estimando en su integridad la demanda reconvencional deducida por IMIGAS S.A., ha declarado la nulidad por concurrencia de error como vicio del consentimiento de la totalidad de los contratos SWAP suscritos por las litigantes con las consecuencias inherentes a tal declaración ex artículo 1303 del Código Civil y también la de desestimación correlativa de la demanda interpuesta por BANCO SANTANDER S.A..

Y frente a ello se alza la representación de esta entidad bancaria aduciendo: - Infracción del artículo 218 LEC al incurrirse en incongruencia extra petita en la declaración de nulidad de todos los contratos swap suscritos entre las litigantes cuando en la demanda reconvencional solo había aludido la contraparte a cuatro de ellos.- Infracción de los artículos 1204 y 1301 del Código Civil en la determinación de que nos encontramos ante novaciones modificativas y no estimar, en consecuencia, la excepción de caducidad de la acción de nulidad planteada de contrario. - Infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil , al declararse que existe un error en la contratación por parte del cliente en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta. - Infracción de los artículos 316 , 326 y 376 LEC al incurrirse en una valoración ilógica e irrazonable de la prueba de interrogatorio de parte, documental privada y testifical.- E infracción de los artículos 1311 y 1313 del Código Civil al no declarar la existencia de una confirmación tácita en la conducta posterior a la contratación por parte del cliente, vulnerando dichos preceptos y su interpretación jurisprudencial.

Solicita por todo ello que se dicte nueva sentencia por la que, desestimando completamente las pretensiones ejercitadas por IMIGAS S.A. en su demanda reconvencional se revoque la sentencia recurrida con expresa condena en costa a la parte contraria, procediendo a estimar la demanda presentada por esta recurrente.

SEGUNDO.-Se denuncia en primer término en el escrito de recurso infracción del artículo 218 LEC al haberse incurrido en la sentencia de primera instancia en incongruencia extrapetita al resolver cuestiones que no eran objeto de la demanda, así al haberse declarado la nulidad de todos los contratos swap suscritos por las partes cuando en la demanda tan solo se había hecho alusión a cuatro de ellos no habiéndose mencionado las permutas financieras de 15 de noviembre de 2004, 28 de marzo de 2006 y 2 de julio de 2008.

Pero no obstante las alegaciones de la parte al respecto tal motivo de recurso no va a ser estimado.

Como se recuerda en muy reciente STS de 30 de marzo de 2016 ' Acerca del deber de congruencia en general, de la jurisprudencia constante de esta Sala (entre las más recientes, SSTS de 3 de junio de 2015, rec. 1532/2013 , 7 de mayo de 2015, rec. 1306/2013 , 17 de febrero de 2015, rec. 1893/2013 , y 19 de septiembre de 2014, rec. 1189/2012 ) se deduce: (i) que se trata de una exigencia que consiste en la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso y que, por tanto, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no está sustancialmente alterada en su configuración lógico-jurídica; (ii) que, en consecuencia, el juicio sobre congruencia de la resolución judicial precisa de la confrontación entre su parte dispositiva - dictum - y el objeto del proceso, delimitado a su vez por los elementos subjetivos del proceso, las partes, y por los elementos objetivos, la causa de pedir, entendida como el hecho o conjunto de hechos que producen efectos jurídicos y resultan esenciales para el logro de las pretensiones formuladas, y las peticiones mismas; (iii) que, por tanto, la congruencia no se mide en relación con los razonamientos o con la argumentación, sino poniendo en relación lo pretendido en la demanda con la parte dispositiva de la sentencia; (iv) que esta labor de contraste o comparación no requiere que se realice de un modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la relación establecida, pues permite que se realice con cierto grado de flexibilidad, bastando que se dé la racionalidad y la lógica jurídica necesarias así como una adecuación sustancial y no absoluta entre lo pedido y lo concedido, de tal modo que se decida sobre el mismo objeto, concediéndolo o denegándolo, en todo o en parte; (v) que las sentencias absolutorias no pueden ser por lo general incongruentes, pues resuelven sobre todo lo pedido, salvo que la desestimación de las pretensiones deducidas por las partes se hubiera debido a una alteración de la causa de pedir o a la estimación de una excepción no opuesta por aquellas ni aplicable de oficio por el órgano judicial ( STS de 30 de abril de 2014, rec. 1439/2013 , con cita de las SSTS 476/2012, de 20 de julio , 365/2013, de 6 de junio , y 697/2013, de 15 de enero ); (vi) que por eso mismo no concurre el vicio de incongruencia por omisión «cuando razonablemente el silencio signifique una desestimación tácita, cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución»; (vii) que respecto a la relevancia constitucional del vicio de incongruencia, se produce por entrañar una alteración del principio de contradicción constitutiva de una efectiva denegación del derecho a la tutela judicial efectiva, cuando la desviación sea de tal naturaleza que suponga una sustancial modificación de los términos en que discurrió la controversia procesal ( STC 18 de octubre de 2004 ); y (viii) que su denuncia ante este Tribunal exige cumplir la carga que impone el apartado 2 del art. 469 LEC , en relación con el art. 215.2 LEC .'

Y en el caso de autos ocurre que aun cuando en la demanda reconvencional no se aludió expresamente a los contratos mencionados por esta recurrente de 15 de noviembre de 2004, 28 de marzo de 2006 y 2 de julio de 2008, se presentó y sostuvo la relación contractual entre las partes en relación a las distintas permutas financieras suscritas por IMIGAS S.A. como un único contrato, como una sola operación objeto de sucesivas modificaciones o reestructuraciones; y, además, que en el acto de audiencia previa la parte demandante en reconvención, ante las alegaciones de la representación de BANCO SANTAN S.A. en su escrito de contestación a dicha demanda afirmando que no se solicitaba la nulidad de estos tres referidos contratos porque IMIGAS S.A. había sido beneficiada con ellos, aclaró que instaba la nulidad de ' todos ' los contratos de permuta financiera suscritos con la mercantil demandada quedando así cumplida constancia de ello en dicho acto sin que a tal precisión y fijación del objeto en litigio se causara manifestación o protesta por la representación de la ahora apelante.

De manera que a lo que se ha dado acogida en la resolución de primera instancia no solo estaba comprendido implícitamente en las pretensiones deducidas en la demanda sino que además quedó explicitado, y ya hemos dicho que sin oposición alguna de adverso, en el acto de audiencia previa existiendo por consiguiente adecuación entre lo pedido y lo concedido además de que no se ha dado merma alguna a las posibilidades de defensa y contradicción de esta demandada quien pudo alegar lo que a su derecho estimase oportuno y proponer al respecto los medios de prueba que entendiera convenientes.

TERCERO.-Se insiste por otra parte, con denuncia de infracción de los artículos 1204 y 1301 del Código Civil , en la excepción de caducidad de la acción de nulidad planteada de contrario, excepción que tampoco va aquí a prosperar.

Si el artículo 1301 del Código Civil establece un plazo de caducidad de cuatro años para la acción de anulabilidad o nulidad relativa señala que en los casos de error de consentimiento el cómputo temporal de referencia comenzará a correr desde la consumación del contrato, lo que es bien distinto de la fecha de su celebración, siendo que en los contratos de ejecución sucesiva el plazo no empieza a correr hasta la realización de todas las obligaciones y consiguiente extinción total del crédito como tiene señalado la doctrina jurisprudencial; por todas STS de 11 de junio de 2003 que expresa ' Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato'. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó....'.

Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1897 afirmó que 'el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

En el presenta caso nos encontramos ante contratos de tracto sucesivo y además con que las distintas permutas de tipos de interés suscritas no han sido sino reestructuraciones de la anterior propuestas por la propia entidad bancaria sobre el contrato preexistente y a fin de atemperar sus efectos negativos sobre el cliente según exponen en el acto del juicio los testigos empleados del banco que intervinieron en su concertación, evidenciándose esta reestructuración o concatenación incluso del propio texto contractual, así y por ejemplo puede leerse en el contrato de 19 de septiembre de 2007, folios 132 y ss de las actuaciones que ' El objeto de este documento es, acordar la cancelación de una/s Operación/es de Permuta Financiera de Tipos de Interés contratada/s en el pasado y simultáneamente confirmar los términos y condiciones de una nueva operación acordada entre las partes. Ambas operaciones se consideran de manera conjunta e inseparable, siendo la contratación de la nueva operación condición necesaria para la cancelación de la/s operaciones existentes'; de forma que no habiendo transcurrido el plazo de cuatro años desde la última de las liquidaciones practicadas hasta la fecha de la demanda reconvencional no puede estimarse caducada la acción de nulidad con respecto a estos contratos que no cabe considerar sino novaciones modificativas del precedente.

Mención especial debe hacerse del contrato de 2 de julio de 2008, Swap ligado a inflación, en la medida en que no obedece a una reestructuración de otro anterior tratándose de contrato diferente a una permuta de tipos de interés pese a que también fuera ofertado al cliente, tal y como resulta de la declaración del testigo Sr. Victorino , como medio en alguna medida paliativo del perjuicio económico que venía padeciendo aun sin mayores resultados. En este caso al efecto de exclusión de la caducidad de la acción baste señalar que siendo igualmente un contrato de tracto sucesivo no ha transcurrido el plazo de cuatro años desde las últimas liquidaciones practicadas, documento nº 16 de la contestación a la demanda, folio 602 de las actuaciones, hasta la fecha de la demanda reconvencional.

CUARTO.-Entrando ya al análisis de la contratación que nos ocupa decir que sobre los contratos de permuta financiera o swap existe ya tal y como se remarca en STS de 25 de noviembre de 2015 un reciente y abundante cuerpo de doctrina dictada por dicho Tribunal, representado por las Sentencias de Pleno 840/2013, de 20 de enero de 2014 , y 491/2015, de 15 de septiembre ; así como las Sentencias 384 y 385 de 2014, ambas de 7 de julio ; 387/2014, de 8 de julio ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 460/2014, de 10 de septiembre ; 110/2015, de 26 de febrero ; 563/2015, de 15 de octubre ; 54720/15, de 20 de octubre ; 562/2015, de 27 de octubre ; 595/2015, de 30 de octubre ; y 588/2015, de 10 de noviembre , las cuales puede afirmarse que conforman una jurisprudencia reiterada y constante que entendemos viene a dar cumplida respuesta a las cuestiones jurídicas planteadas por esta apelante y desde la cual, analizado el caso concreto según el resultado probatorio en autos no procede sino la confirmación de la sentencia objeto de recurso.

La contratación de permutas financieras por IMIGAS S.A. se inició con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID pero ello en absoluto relaja la exigencia del estricto deber de información que pesa sobre la entidad financiera comercializadora de tales productos como advierte la mencionada STS de 25 de noviembre de 2015 después de destacar que ' que posiblemente una de las cuestiones por las que el contrato de permuta financiera ha adquirido un gran protagonismo litigioso es porque se ha desnaturalizado su concepción original, ya que el swap era un figura que se utilizaba como instrumento de reestructuración financiera de grandes empresas o como cobertura de las relaciones económicas entre éstas y organismos internacionales, mientras que de unos años a esta parte ha pasado a ser comercializada de forma masiva entre clientes minoristas, fundamentalmente entre personas físicas y pequeñas y medianas empresas. Por eso, partiendo de la base de que profesionalidad y confianza son los elementos imprescindibles de la relación de clientela en el mercado financiero, en este tipo de contratos es exigible un estricto deber de información, de manera tal que el cliente debe recibir de la entidad financiera una completa información sobre la naturaleza, objeto, coste y riesgos de la operación, de forma que le resulte comprensible, asegurándose de que el cliente entiende, sobre todo, los riesgos patrimoniales que puede llegar a asumir en el futuro'.

Se dice en la mencionada resolución ' Así, hemos dicho en la Sentencia del Pleno 491/2015, de 15 de septiembre , con remisión a la Sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , que con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores ya daba «[u]na destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza».

4.- El art. 79 LMV, en su anterior redacción (que, como veremos, se cita como infringido en el tercer motivo de casación), ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de '[a]segurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...] '.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, y desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

' 1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos' .

Pues bien, en este supuesto en concreto no solo no ha acreditado BANCO SANTANDER S.A. haber suministrado al cliente la información requerida para la contratación de dichos productos ( carga probatoria que recae sobre la entidad bancaria en cuanto directamente obligada a esta información, siendo además quien tiene la mayor facilidad probatoria al respecto ) sino que tras la declaración testifical del Sr. Jose Manuel , empleado del banco que comercializó el primero de ellos en el tiempo, cabe concluir con que se suministró al legal representante de IMIGAS S.A., Sr. Andrés , una información más que insuficiente y además equívoca.

Admite el Sr. Jose Manuel que fue el banco quien tomó la iniciativa ofertando la permuta financiera al administrador de IMIGAS S.A., con quien tenía una relación de confianza dada por ' el día a día con un cliente que va con asiduidad al banco', al estimar que dicho producto le resultaría beneficioso, como cobertura de tipos de interés, ' para asegurar un interés estable', y que en ese momento ' no se contemplaba la posibilidad de pérdidas importantes para el cliente', que ' no contempló un riesgo grave'. Señala también el testigo que ' el banco proponía lo que entendía mejor' y que ' Andrés confiaba en él '.

En esta tesitura , cuando no resulta de lo actuado que el Sr. Andrés fuera un cliente experimentado que no requiriera de mayores explicaciones para comprender los riesgos que asumía con la operación por más que tuviera suscritas otras permutas financieras, prácticamente en forma simultánea y de las que tampoco se acredita hubiera recibido información suficiente, y cuando pese a que se insista en el escrito de recurso en que los documentos contractuales son suficientemente explicativos éste es un criterio que no compartimos, y a la lectura de los primeramente suscritos nos remitimos pues es a los que nos venimos refiriendo, no cabe sino concluir con que concurrió una falta de representación consciente de la realidad de lo contratado en quien acepta lo que no se le presenta sino como una cobertura sin mayores riesgos por su parte y en realidad concierta un contrato que conlleva un importante riesgo de pérdidas económicas de magnitud, el que finalmente se ha concretado.

Según se expone en la ya citada STS de 25 de noviembre de 2015 ' Como hemos advertido en resoluciones precedentes, ya numerosas, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, puesto que como dijimos en la Sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error', añadiendo ' 7.- En lo relativo al error como vicio del consentimiento, no tenemos más que remitirnos a la tan citada Sentencia del Pleno de esta Sala de 20 de enero de 2014 , que dice: 'Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap.... Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero. En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.....Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar.... Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente' .

QUINTO.- Constatada la concurrencia de error al tiempo de la primera contratación el que se haya dado lugar a sucesivas suscripciones de permutas financieras, reestructuraciones de la primera y ofrecidas al cliente como medio paliativo del perjuicio que venía sufriendo, no comporta la confirmación tácita que se esgrime por la recurrente con cita de los artículos 1311 y 1313 del Código Civil .

Nuevamente hemos de remitirnos a las declaraciones testificales de los empleados de Banco Santander S.A. que han intervenido en dichas contrataciones, las que han sido plenamente coincidentes en su exposición de que estos contratos posteriores obedecían a un intento de paliar las pérdidas sufridas por IMIGAS S.A., ofreciendo el banco lo que estimaba más conveniente a tal efecto, dado el elevadísimo coste de la cancelación anticipada que en otro caso había de afrontar el cliente, quien se veía imposibilitado de atenderlo. Y la tantas veces citada STS de 25 de noviembre de 2015 al igual que la posterior de 29 de marzo de 2016 vienen a recordar que ' esta Sala ha dicho ya en numerosas ocasiones, para descartar que nos encontremos ante una infracción de la teoría según la cual nadie puede ir contra sus propios actos, que ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria'.

SEXTO.-Cuanto antecede, que determina la íntegra desestimación del recurso, conlleva la expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

SÉPTIMO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de BANCO SANTANDER S.A. contra la sentencia dictada el día 25 de junio de 2015 por el Ilmo Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Durango en el Juicio Ordinario nº 280/12 , debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición a la apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 041715. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Sra. Letrada de la Administración de Justicia doy fe.