Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 889/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 000889/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000901/2011

SENTENCIA Nº 121/2017

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Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Alfonso Carlos Aliaga Casanova

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En ELCHE, a diecisiete de marzo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario - 000901/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX, de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte apelante D. Narciso y Dª Gema , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sra. Georgina Montenegro Sánchez y dirigida por el Letrado Sra. María Montoro Sánchez, y como apelada C.P. URBANIZACIÓN000 , representada por el Procurador Sr. Vicente José Castaño López y dirigida por el Letrado Sra. Adelina Pérez Antón.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 22 de Febrero de 2016 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:'Que estimando la demanda promovida por el Procurador Sr. Castaño López, en nombre y representación de la Comunidad de Propietarios ' URBANIZACIÓN000 ', contra D. Narciso y Dª . Gema , ambos representados por la Procuradora Sra. Montenegro Sánchez, debo declarar y declaro la ilicitud de las obras llevadas a cabo por estos en la vivienda de su propiedad sita en CALLE000 , nº NUM000 , consistentes en ampliación de la superficie de la terraza en planta primera mediante construcción de forjado que apoya sobre un pilar de nueva construcción en planta baja y construcción de un muro que separa la vivienda colindante, con instalación de una escalera de caracol por la que se accede a la cubierta, condenándoles a su retirada y restitución a su estado primitivo en el plazo que se estima prudencial de 6 meses en atención a su lugar de residencia, y con apercibimiento de verificarlo a su costa, así como al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte apelante D. Narciso y Dª Gema en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 000889/2016, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 16 de Marzo de 2017.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO.- La LOPJ contiene en su artículo 271 una regla flexible que deja practicar las notificaciones por cualquier medio técnico que permita dejar constancia de su práctica y de las circunstancias esenciales de la misma, «según determinen las leyes procesales». La LEC permite que notificación de la que dependa la personación del interesado sea por «remisión al domicilio» (art. 155.1 para el emplazamiento de las partes y art. 159 para la citación de testigos, peritos y otras personas que no sean parte).

Y el artº 152. 'Forma de los actos de comunicación. Respuesta.

1. Los actos de comunicación se realizarán bajo la dirección del secretario judicial, que será el responsable de la adecuada organización del servicio. Tales actos se ejecutarán por:

1.º Los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial.

2.º El procurador de la parte que lo solicite.

A tal efecto, en todo escrito que dé inicio a un procedimiento judicial, de ejecución, o a otra instancia, el solicitante deberá expresar si interesa que todos los actos de comunicación se realicen por su procurador. Si no se manifestare nada al respecto, el secretario judicial dará curso a los autos, realizándose tales actos por los funcionarios del Cuerpo de Auxilio Judicial. Asimismo, serán realizados por estos últimos si los demandados, ejecutados o recurridos no solicitan expresamente en su escrito de personación que se realicen por su procurador o si las partes fueran beneficiarias del derecho de asistencia jurídica gratuita.

Los solicitantes podrán, de forma motivada y concurriendo justa causa, pedir la modificación del régimen inicial, procediendo el secretario judicial, si lo considera justificado, a realizar los sucesivos actos de comunicación conforme a la nueva petición.

Se tendrán por válidamente realizados estos actos de comunicación cuando en la diligencia quede constancia suficiente de haber sido practicados en la persona, en el domicilio, en la dirección electrónica habilitada al efecto, por comparecencia electrónica o por los medios telemáticos o electrónicos elegidos por el destinatario.

A estos efectos, el procurador acreditará, bajo su responsabilidad, la identidad y condición del receptor del acto de comunicación, cuidando de que en la copia quede constancia fehaciente de la recepción, de su fecha y hora y del contenido de lo comunicado.'.

Por su parte dispone el 143. 'Intervención de intérpretes.

1. Cuando alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el Secretario por medio de decreto podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele juramento o promesa de fiel traducción.'.

Conforme al Derecho interno español, en tanto no se acredite que el demandado ha recibido en tiempo y forma el emplazamiento o la citación o se constate que se han tomado las diligencias adecuadas a tal fin (incluida la comunicación edictal), no comienzan a correr los plazos para la contestación. La notificación se rige por el principio de la recepción formal, no del conocimiento, por lo que no se exige que el demandado o llamado haya tenido conocimiento efectivo: es suficiente con que se hayan llevado a cabo los actos formales que exige la ley (recepción personal por el demandado; en su defecto, recepción por las personas enumeradas en el art. 161.3 LEC y, por último, publicación edictal) para darle por notificado.

La STC 74/197 establece el derecho a intérprete cuando se alegue 'verosímilmente su ignorancia o conocimiento insuficiente'.

En este caso, la diligencia de emplazamiento se efectuó correctamente al amparo de la facultad prevista en artículo 152 de la ley procesal de su difusión a través del procurador de la parte, costando claramente el acto de comunicación saber al demandado que la copia de la cédula queda en la oficina judicial a su disposición. Acompañándose con la firma de dos testigos.

Pues bien, aparte de que es razonable presumir cierto conocimiento del español cuando resulta que el matrimonio codemandado es propietario de la vivienda en España desde el año 1994, resulta que no existe prueba suficiente en contrario de que el emplazamiento con intervención de aquellos dos testigos, que no se traen al proceso para su declaración sobre el particular, y el procurador, no fuese entendido suficientemente por el codemandado, cuando en la diligencia consta que se le hace saber que la copia queda a su disposición en la oficina judicial. Máxime cuando los codemandados tenían conocimiento de los problemas existentes sobre el particular y del acuerdo de la junta general ordinaria de 22 octubre 2010. Por si no fuera suficiente, resulta que sin otra comunicación intermedia compareció el codemandado Narciso , en abril de 2015. Luego ambos tuvieron conocimiento del emplazamiento, siendo imputable a los mismos la falta de contestación a la demanda.

SEGUNDO.-En cuanto al fondo de la cuestión controvertida basta con remitirnos a la resolución de instancia para la desestimación del recurso.Cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia. Salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Es decir, este tribunal en apelación puede valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, más si el criterio del tribunal a quo es razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada, cual aquí sucede, no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En este caso, del examen de la resolución de instancia puesta en relación con el recurso interpuesto, no se evidencia la existencia del error en la valoración de la prueba que en definitiva se pretende. Pura y simplemente se intenta sustituir tal valoración del juzgador a quo, fundada esencialmente en la prueba practicada, y consecuente argumentación y conclusiones jurídicas, a las que expresamente nos remitimos, por otras más convenientes a los intereses de la parte recurrente.

Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene por qué repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'.

Y aplicable en materia de propiedad horizontal la STS de 17 de enero de 2012 insiste en que 'Las facultades del propietario de un piso o local para modificar los elementos arquitectónicos, las instalaciones o los servicios de aquel está sujeta a un doble requisito: a) la obligación de los propietarios de respetar los elementos comunes ( artículo 9 LPH ) y la consiguiente imposibilidad de realizar obras que comporten su modificación sin obtener el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios exigida para la validez de los acuerdos que impliquen aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad o en los estatutos ( artículo 16 LPH , en relación con el artículo 11 LPH aplicable en estos autos, y el artículo 12 LPH ); b) como exige expresamente el artículo 7 LPH , que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o se perjudiquen los derechos de otro propietario.

Asimismo, y con carácter general se debe tener en cuenta que el artículo 12 LPH en relación con la regla primera del artículo 17 LPH exige la unanimidad de la Junta de propietarios para adoptar acuerdos que impliquen una modificación de los elementos comunes, por constituir una modificación del título constitutivo ( SSTS de 22 de octubre de 2008 [ RC n.º 245/2003], de 15 de diciembre de 2008 [ RC n.º 861/2004 ] y de 17 de febrero de 2010 [ RC n.º 1958/2005 ]).'.

Además, respecto de la rebeldía ya hemos dicho en nuestra precedente sentencia de 2 de marzo de 2017 que 'A propósito de la rebeldía han tenido que pronunciarse frecuentemente las Audiencias. En este sentido la SAP Madrid 30/6/11 'Por principio general, Art.496 L.E.C ., y salvo que la ley diga lo contrario, la rebeldía no supone ni allanamiento ni admisión de hechos, ni nada que se le parezca. Es simplemente un estado procesal del demandado, caracterizado por la ambigüedad e incertidumbre jurídicas, derivado de la ausencia procesal, que no releva al actor de las cargas procesales que le son propias. Lo que ocurre es que el actor goza de ventajas más que evidentes. El rebelde no contesta, por lo que en el proceso no hay alegación de hechos impeditivos, extintivos, o impedientes que se opongan a los del actor. Si no comparece antes de la proposición de prueba , se priva a sí mismo de la posibilidad de proponer prueba; ni siquiera puede ir a la contraprueba de los hechos constitutivos del actor, lo que redunda en una gran ventaja para el demandante. En la segunda instancia, Art.460.3 L.E.C ., el rebelde a la fuerza que compareció después del término de proposición de prueba , puede proponer toda la que a su derecho convenga, lo que no puede hacer el rebelde por táctica o conveniencia. El actor, a poco que su prueba sea razonablemente adecuada, tendrá éxito al carecer de oposición y de prueba contraria, tanto en su concepto de prueba principal de los hechos propios del demandado que, dicho sea de paso, no pudo alegar por su rebeldía, como de contraprueba de los alegados en la demanda'.

O la SAP Cadiz 31/3/2011 : 'En acabada síntesis, algún exponente de la llamada jurisprudencia menor de las Audiencias Provinciales ha señalado que 'el demandado rebelde puede hacer cesar la incertidumbre personándose en cualquier momento pero sin retroceder el procedimiento, de forma que habrá perdido irremediablemente las facultades procesales no ejercitadas oportuna, formal y tempestivamente; y se habrán consolidado en su contra las consecuencias - ordinariamente perjudiciales- anudadas a no haberse levantado las cargas procesales correspondientes a aquellas. En consecuencia, si se persona después de la contestación no podrá alegar hechos impeditivos, extintivos o excluyentes no invocados oportuna y formalmente. Si se persona con anterioridad al momento hábil para proponer prueba, así podrá hacerlo, pero será prueba forzosamente reducida a lo que técnicamente se conoce y denomina como contraprueba, pues al socaire de esa actividad no podrá encubrir defensas integradas por excepciones en sentido propio o impropio, id est por hechos impeditivos, modificativos, extintivos o excluyentes de la pretensión articulada frente a él, para quien precluyó inesquivablemente la facultad de formularlos' ( A.P. de Madrid, Sección 10ª, sentencia de 28 de septiembre de 2006 )'.

O la SAP Toledo 10/7/08 'Ha establecido reiterada una jurisprudencia (así las SSTS 3 de febrero 1973 , 16 de junio de 1978 , 20 junio de 1992 , 25 febrero de 1995 , 10 septiembre 1996 y 8 mayo de 2001 ; y esta misma Sala SS. 30 de marzo 1988 , 29 de junio 1999 , 28 de junio de 2001 , 17 abril de 2002 y 5 marzo de 2003 ) que, si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ( art. 496.2 LEC EDL 2000/1977463 ) ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, pudiendo el demandado rebelde incluso acreditar su inexactitud si el estado del proceso le permite desarrollar esta actividad probatoria ( art. 767 LEC 1881 EDL 1881/1 y 460.3 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463), lo que en modo alguno le está facultado a hacer al litigante declarado en rebeldía es utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas a las planteadas en la demanda, que es donde quedaron fijados definitivamente los términos del pleito al no existir alegación alguna que se le opusiera, sin que la substanciación del juicio pueda retroceder en ningún caso ( art. 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 499 LEC 2000 EDL 2000/1977463 ). La misma jurisprudencia veda que el demandado rebelde pueda introducir en la litis, a través del recurso de apelación, cuestiones nuevas y no alegadas en el momento procesal oportuno, por estimar que ello vulneraría, no sólo el principio de preclusión, de acuerdo a lo dispuesto en los arts. 528 , 685 y 766 LEC 1881 EDL 1881/1 y 426 y ss. Y 443 de la LEC 2000 EDL 2000/1977463 , sino también los principios de igualdad de partes y de defensa, respecto a la alegación y prueba que pudiera formular el actor ( SS 3 febrero 1973 , 6 junio 1978 y 25 de febrero 1995 , entre otras.'.

Pues bien, incluso obviando estas limitaciones en la defensa de los codemandados, dado que la desigualdad o el ejercicio abusivo del derecho por parte de la comunidad de propietarios eran cuestiones a proponer en la contestación a la demanda, resulta que la cuestión esencial relativa a que existen otras obras que modifican la fachada, exige, en primer lugar, que se trate de obras iguales a las denunciadas y acometidas por los codemandados en su vivienda.

Pues como dice, entre otras, la STS de 29 de febrero de 2000 'Se habla escuetamente de un principio de igualdad vulnerado. Pero ha de ser desestimado porque su aplicación requiere igualdad de supuestos ante todo, y aquí no la hay como argumenta correctamente el motivo.'.

También la STS de 12 de diciembre de 12 de diciembre de 2012 'el hecho de que otras obras hayan sido consentidas por la comunidad de propietarios, obedece sin duda a la distinta trascendencia e importancia de unas y otras en la estética del edificio. La interposición de la demanda objeto de este procedimiento persigue un fin claro amparado por la norma, como es que no se lleven a cabo alteraciones importantes en elementos comunes de un inmueble sometido al régimen de propiedad horizontal, si no es con la autorización unánime de los copropietarios. La actuación de la demandante se funda en una justa causa y su finalidad es legítima, por lo que no puede ser calificada su pretensión como abusiva.'.

Y en este caso, no consta demostrado que exista ninguna otra obra ejecutada en la comunidad de propietarios que, por sus características físicas, sea como la realizada por los comuneros codemandados. Las declaraciones testificales a instancia de los mismos son de dudosa imparcialidad por las razones expuestas en la resolución apelada.

No existe por tanto ejercicio abusivo del derecho por parte de la comunidad de propietarios, además de que como afirma la sentencia de 24 de julio de 1997 'no abusa quien hace uso del derecho que le es propio, máxime cuando estamos ante una especial institución en la que se yuxtaponen dos clases distintas de propiedad, la privativa sobre el espacio delimitado e independiente de cada miembro y la copropiedad de los demás condueños sobre los elementos comunes ( art. 3 de la Ley de Propiedad Horizontal , para cuya modificación se requiere el acuerdo unánime (art. 16.1)'.

Máxime, cuando basta con observar las actas aportadas y la referencia que a los estatutos se contiene en alguna de ellas para comprobar el continuo esfuerzo de la comunidad demandante para evitar la ejecución de obras que distorsionen de modo excesivo e indiscriminado el complejo urbanístico.

Por si no fuera suficiente, el acuerdo monográfico recaído en la junta general ordinaria de 22 octubre 2010, que sirve de fundamento a la acción ejercitada por la demandante es del siguiente tenor: '... se somete a votación proceder judicialmente contra CALLE000 - NUM000 por las obras indicadas, realizadas sin permiso de la Comunidad, acordándose por mayoría... que los propietarios de CALLE000 - NUM000 han de devolver la fachada a su estado original, conforme al artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal . En caso contrario, se autoriza al Presidente para otorgar poderes a abogados y procuradores para que promuevan los juicios pertinentes.'.

Haciendo referencia la demandante al artículo 18 de la LPH , recogiendo la sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de fecha 23 abril 2008 , donde se contempla un acuerdo no impugnado y por tanto válido y eficaz. Es decir, los acuerdos no impugnados son ejecutivos salvo que se suspendan cautelarmente por el tribunal, que no es el caso que nos ocupa. Por lo que no habiendo sido impugnado en tiempo y forma por los codemandados no queda otro remedio que su cumplimiento en sus justos términos.

Se desestima el recurso.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Narciso y de doña Gema , contra la sentencia del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Elche, de fecha 22 febrero 2016 , que confirmamos en su integridad. Se imponen a los recurrentes las costas de la apelación.

Con pérdida del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.

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