Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 2, Rec 80/2016 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE LLEIDA

Sección Segunda

El Canyaret, s/n

Rollo nº. 80/2016

Procedimiento ordinario núm. 638/2014

Juzgado Mercantil 1 Lleida

SENTENCIA núm. 121/2017

Ilmos./as. Sres./as.

PRESIDENTE

D. ALBERT GUILANYÀ I FOIX

MAGISTRADOS

ALBERT MONTELL GARCÍA

Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ

En Lleida, a nueve de marzo de dos mil diecisiete

La sección segunda de esta Audiencia Provincial, constituída por los señores anotados al margen, ha visto en grado de apelación, las actuaciones de Procedimiento ordinario número 638/2014, del Juzgado Mercantil 1 Lleida, rollo de Sala número 80/2016, en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 . Es apelante BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, representado por la procuradora ARES JENE ZALDUMBIDE y defendido por el letrado FELIPE CABREDO MAGRIÑÁ. Es apelado Casimiro , representado por la procuradora CECILIA MOLL MAESTRE y defendido por el letrado JAUME RIBES PORTA.

Es ponente de esta sentencia la Magistrada Doña Mª CARMEN BERNAT ÁLVAREZ.

VISTOS,

Antecedentes

PRIMERO.La transcripción literal de la parte dispositiva de la Sentencia dictada en fecha 11 de noviembre de 2015 , es la siguiente:

' FALLO

ESTIMO la demanda presentada por Casimiro ; contra BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, y en consecuencia, **

1. declaro la nulidad, por abusivas de las cláusulas suelo contenidas en el punto 2.3 de las escrituras de compraventa con subrogación y novación modificativas de préstamo con garantía hipotecaria, autorizadas ante el Notario Sr. Francesc- Xavier Francino Batlle, en fecha 25/9/2007.

2. declaro la nulidad, por abusivas las cláusulas de demora contenida en el punto 5 de la cláusula tercera de las escrituras de compraventa con subrogación y novación modificativas de préstamo con garantía hipotecaria, autorizadas ante el Notario Sr. Francesc- Xavier Francino Batlle, en fecha 25/9/2007

3. condeno a BANCO POPULAR ESPAÑOL SA, a pagar al actor el importe que se acredite en periodo de prueba o en fase de ejecución, por las cuantías indebidamente cobradas, desde el día 4 de abril de 2008, como consecuencia de las cláusulas declaradas nulas desde que fueron cargadas a la cuenta del actora las diferentes cuotas periodicas del préstamo hipotecario.

4. todo ello sin hacer especial condena en costas. [...]'

SEGUNDO.Contra la anterior sentencia, BANCO POPULAR ESPAÑOL SA interpuso un recurso de apelación que el Juzgado admitió y, seguidos los trámites pertinentes, remitió las actuaciones a esta Audiencia, Sección Segunda.

TERCERO.La Sala decidió formar rollo y designar magistrado/a ponente a quien se entregaron las actuaciones para que, una vez deliberada, propusiera a la Sala la resolución oportuna. Se señaló el dia 9 de marzo de 2017 para la votación y decisión.

CUARTO.En la tramitación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales esenciales del procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia de primera declara la nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en el punto 2.3 y de la cláusula de intereses de demora contenida en el punto 5 de la cláusula tercera de la escritura de compraventa con subrogación y novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria suscrito en fecha 25 de septiembre de 2007, condenando a la demandada a pagar al actor el importe que se acredite en período de prueba o en fase de ejecución por las cuantías indebidamente cobradas desde el 4 de abril de 2008, como consecuencia de las cláusulas declaradas nulas desde que fueron cargadas a la cuenta del actor las diferentes cuotas periódicas del préstamo hipotecario, sin hacer especial condena en costas.

Contra dicha resolución se alza la parte demandada, cuestionando en primer lugar la nulidad de la cláusula suelo, invocando error en la valoración de la prueba por parte del juzgador al desprenderse de la misma la existencia de información previa facilitada por la entidad bancaria al cliente y la existencia de negociación individual del tipo de interés mínimo. Con carácter subsidiario, para caso de prosperar la nulidad, invoca también la improcedencia de la devolución de cantidades desde el 4 de abril de 2008.

La parte apelada se opone al recurso y solicita la íntegra confirmación de la sentencia de primera instancia en todos sus extremos.

SEGUNDO.La apelante cuestiona en primer lugar lanulidad de la cláusula suelo, invocandoerror en la valoración de la pruebapor parte del juzgador, al desprenderse de la misma laexistencia de información previafacilitada por la entidad bancaria al cliente y la existenciade negociación individualdel tipo de interés mínimo. Refiere que la información facilitada se desprende de la declaración testifical del empleado de la entidad bancaria que intervino en la comercialización del producto y de la existencia de una oferta vinculante, añadiendo que además el Notario en el acto de otorgamiento de la escritura leyó la misma en presencia del cliente, habiendo realizado las advertencias necesarias acerca de la existencia de la cláusula limitativa del tipo de interés.

Añade que además tampoco puede sostenerse que la entidad bancaria impusiese las condiciones del préstamo al cliente por cuanto no nos encontramos ante una simple operación de subrogación en un préstamo hipotecario, sino ante una operación de subrogación y novación modificativa de un préstamo con garantía hipotecaria. Esto es, el cliente no se adhirió a las condiciones del anterior deudor hipotecario, sino que se produjeron varias modificaciones, en la negociación de los cuales intervino el demandante.

Al efecto, habrá que recordar cual es la jurisprudencia más actual en materia del control del contenido de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con consumidores.

Y así nos encontramos con que el TS desde su sentencia de 18 de junio de 2012 ha concretado el control de contenido de las cláusulas predispuestas en los contratos celebrados con consumidores, debiendo resaltar las sentencias del TS de 9 de mayo de 2013 , 11 de marzo de 2014 , 12 de marzo de 2014 , 15 de abril de 2014 , 21 de abril de 2014 , 26 de mayo de 2014 , 8 de septiembre de 2014 , 12 de septiembre de 2014 , 22 de octubre de 2014 , 3 de noviembre de 2014 , 2 de diciembre de 2014 , 11 de febrero de 2015 , 24 de marzo de 2015 , de 25 de marzo de 2015 y la mas reciente de 22 de abril de 2015 .

El TS en la sentencia de 15 de abril de 2014 , efectúa de forma didáctica un enfoque metodológico para determinar si una cláusula contractual no negociada individualmente con un consumidor puede ser considerada abusiva.

En el apartado segundo del fundamentado de derecho segundo de la citada sentencia, el TS nos recuerda que la normativa interna, a partir de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (actualmente artículos 80 y siguientes del TRLGCYU), y la comunitaria, a partir de la Directiva 93/13/CEE, prevén que en los contratos no negociados celebrados con consumidores, habitualmente mediante condiciones generales insertas en contratos predispuestos por el empresario o profesional, sea procedente un control de contenido, concretamente un control de abusividad, con base en criterios de justo equilibrio entre obligaciones y derechos de las partes, conforme a las exigencias de la buena fe, que difiere de los controles previstos en la contratación por negociación, que es el modelo tradicional contemplado en los textos de la codificación.

Continúa el TS exponiendo que actualmente la normativa nacional sobre esta materia constituye el desarrollo en nuestro derecho interno de las disposiciones comunitarias sobre protección de los consumidores, en concreto de la Directiva 93/13/CEE, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, cuya interpretación ha realizado el TJUE en sentencias que han determinado un importante cuerpo de doctrina jurisprudencial.

En este apartado el TS resalta la primacía del derecho comunitario en la interpretación de la Directiva 93/13 /CEE, como ya ha tenido ocasión de pronunciarse el TS en varias de sus sentencias y el propio TC en sus sentencias número 145/2012, de 2 de julio de 2012 y 26/2014, de 13 de febrero de 2014 .

En el apartado tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia de 15 de abril de 2014, el TS nos recuerda que lo que en la Directiva comunitaria suponía un sistema de cláusula general y 'lista gris', puesto que el anexo al que remite el art. 3.3 contiene «una lista indicativa y no exhaustiva de cláusulas que pueden ser declaradas abusivas», en nuestro Derecho interno ha sido transpuesto como un sistema de cláusula general y 'lista negra', en cuanto que las cláusulas enunciadas en la disposición adicional primera de la Ley (actualmente, arts. 85 á 90 del TRLGCYU) son abusivas 'en todo caso'. Este mayor rigor en el control de las cláusulas abusivas es conforme a la Directiva, por su carácter de norma de mínimos, como se desprende del Art. 8 de la misma, y ha sido afirmado por la sentencia del TJUE de 3 de junio de 2010 (asunto C-484/08 ).

El control de abusividad de estas cláusulas predispuestas en contratos concertados con consumidores combina la aplicación de una cláusula general (el desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato, en perjuicio del consumidor y en contra de las exigencias de la buena fe) con un listado ejemplificativo de cláusulas que han de considerarse en todo caso abusivas.

Como consecuencia de ello en el último inciso del apartado tercero del fundamento de derecho tercero de la sentencia comentada, el TS fija una clave interpretativa que resulta útil para decidir si una cláusula no negociada individualmente, inserta en un contrato concertado con consumidores, puede considerarse o no abusiva. Para ello nos dice que es metodológicamente más eficiente analizar en primer lugar si puede encuadrarse en alguno de los supuestos ejemplificativos que la ley considera abusivos 'en todo caso', de modo que en caso afirmativo se declare su abusividad y, consiguientemente, su nulidad de pleno derecho, y solo en caso de no ser así se pasará a valorar su abusividad con base en la cláusula general.

Llegados a este punto, y respecto del control de abusividad en base en la cláusula general, hay que señalar que la sentencia del TS de 9 de mayo de 2013 , pese a lo resuelto por el TJUE en su sentencia de 3 de junio de 2010 , en su fundamento de derecho décimo, resolvió que, como regla general, no cabe el control de contenido de las cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, sin perjuicio de poder realizar un control de transparencia de las condiciones generales que constituyen el objeto principal del contrato.

El control de transparencia se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato. La primera sentencia del TS que hace referencia al control de transparencia en esta materia, aun cuando obiter dicta, es la sentencia del TS, de 18 de junio de 2012 . En la actualidad podemos afirmar que tanto la Sala 1ª del TS a través de sus sentencias de 18 de junio de 2012 , 9 de mayo de 2013 , 8 de septiembre de 2014 , 24 de marzo y 25 de marzo de 2015 , como el TJUE, a través de sus sentencias de 21 de marzo de 2013 ( C-92/11 ), 30 de abril de 2014 ( C-143/13 , 26 de febrero de 2015 ( C-143/13 ) y 23 de abril de 2015 ( C-96/14 ), han configurado y delimitado la doctrina jurisprudencial del control de transparencia.

El TS a través de las sentencias citadas, ha declarado la procedencia de realizar un control de transparencia de las condiciones generales de los contratos concertados con consumidores y, en especial, de aquellas que regulan los elementos esenciales del contrato, es decir, la definición del objeto principal del contrato y la adecuación entre precio y retribución, como parámetro abstracto de validez de la cláusula predispuesta, fuera del ámbito de interpretación general del Código Civil del 'error propio' o 'error vicio'.

Para el TS cuando una condición general se proyecta sobre los elementos esenciales del contrato, tiene por objeto que el adherente conozca o pueda conocer con sencillez, tanto la 'carga económica' que realmente supone para él el contrato celebrado, es decir, la onerosidad o sacrificio patrimonial realizada a cambio de la prestación económica que se quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los presupuestos o elementos típicos que configuren el contrato celebrado, como en la asignación o distribución de los riesgos de la ejecución o desarrollo del mismo.

Para el TS la transparencia documental de la cláusula, suficiente a efectos de incorporación a un contrato entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones abusivas. Es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de como juega o puede jugar en la economía del contrato.

El control de transparencia analiza la comprensibilidad real y no formal de los aspectos básicos del contrato. Las sentencias del TS de 24 de marzo y 25 de marzo de 2015 , resultan útiles para conocer con mejor precisión la reciente doctrina jurisprudencial de los controles de contenido y transparencia y las consecuencias jurídicas derivadas de su incumplimiento.

El TS en base a lo dispuesto en el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE reitera en su sentencia de 24 de marzo de 2015 , como ya sostuvo en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que no cabe un control del precio.

Y cita en este sentido las sentencias del TJUE de 30 de abril de 2014 ( C-143/13 ) y 26 de febrero de 2015 ( C-143/13 ), que ratifican que la exclusión del control de las cláusulas contractuales en lo referente a la relación calidad/precio de un bien o un servicio se explica porque no hay ningún baremo o criterio jurídico que pueda delimitar y orientar ese control.

No obstante y como ya resolvió en la sentencia de 9 de mayo de 2013, el TS en su sentencia de 24 de marzo de 2015 , nos recuerda que una condición general defina el objeto principal de un contrato y como regla general no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las somete al doble control de transparencia.

Para el TS el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE conecta esta transparencia con el juicio de abusividad ('la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a [...] siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible'), porque la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, pudiendo ser la condición general declarada abusiva si el defecto de transparencia provoca subrepticiamente una alteración, no del equilibrio objetivo entre precio y prestación, que con carácter general no es controlable por el juez, sino del equilibrio subjetivo de precio y prestación, es decir, tal y como se lo pudo representar el consumidor, en atención a las circunstancias concurrente en la contratación.

El TS en su sentencia de 9 de mayo de 2013 basó su exigencia de transparencia, que va más allá de la transparencia 'documental' (verificable en el control de inclusión de los arts 5.5 y 7 LCGC), en los artículos 80.1 y 82.1 del TRLGCYU, interpretados conforme al artículo 4.2 y 5 de la Directiva, que ya citaba la sentencia del TJUE 21 de marzo de 2013 .

Por su parte la recientísima sentencia del TS de 22 de abril de 2015 ante la alegación de la entidad bancaria recurrente de que una determinada cláusula declarada abusiva por la audiencia provincial, había sido negociada individualmente, responde de la siguiente manera '...Para que una cláusula de un contrato concertado con un consumidor pueda considerarse 'no negociada' y por tanto le sea aplicable la Directiva 1993/13/CEE y la normativa nacional que la desarrolla (en particular, la Ley y posteriormente el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios), basta con que esté predispuesta e impuesta, en el sentido de que su incorporación al contrato sea atribuible al profesional o empresario. Tales requisitos se recogen en el Art. 3.2 de la Directiva 1993/13/CEE cuando establece que « se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión ».

Y se añade 'Como afirmamos en la sentencia núm. 241/2013, de 9 de mayo , la exégesis de dicha norma lleva a concluir que el carácter impuesto de una cláusula o condición general prerredactada no desaparece por el hecho de que el empresario formule una pluralidad de ofertas cuando todas están estandarizadas con base cláusulas predispuestas, sin posibilidad real alguna de negociación por el consumidor medio. Cuando se trata de condiciones generales en contratos con consumidores, ni siquiera es preciso que el consumidor observe una conducta activa, pese a la cual vea rechazado su intento de negociar. Tampoco es obstáculo a la aplicación del régimen jurídico de las condiciones generales que existan varios empresarios o profesionales que oferten los servicios o productos demandados por el consumidor, porque no es preciso que exista una posición monopolística del predisponente para que las cláusulas de los contratos que celebra con los consumidores puedan ser consideradas como no negociadas'.

Por lo demás debe recordarse que es un hecho notorio que en determinados sectores de la contratación con los consumidores, en especial los bienes y servicios de uso común a que hace referencia el art. 9 TRLCU, entre los que se encuentran los servicios bancarios, los profesionales o empresarios utilizan contratos integrados por condiciones generales de la contratación. De ahí que tanto la Directiva ( art. 3.2) como la norma nacional que la desarrolla ( art. 82.2 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios ) prevean que el profesional o empresario que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba de esa negociación. Así lo recuerda la STJUE de 16 de enero de 2014, asunto C- 226/12 , caso Constructora Principado, en su párrafo 19.

Finalmente, el TS en la sentencia antes mencionada acaba por afirmar que 'Para que se considere que las cláusulas de los contratos celebrados con los consumidores en estos sectores de la contratación no tienen el carácter de condiciones generales, o de cláusulas no negociadas, y se excluya el control de abusividad, no basta con incluir en el contrato predispuesto un epígrafe de 'condiciones particulares' o menciones estereotipadas y predispuestas que afirmen su carácter negociado (sobre la ineficacia de este tipo de menciones predispuestas, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, nos hemos pronunciado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 ) ni con afirmar sin más en el litigio que la cláusula fue negociada individualmente. Para que la cláusula quede excluida del control de abusividad es preciso que el profesional o empresario explique y justifique las razones excepcionales que le llevaron a negociarla individualmente con ese concreto consumidor, en contra de lo que, de modo notorio, es habitual en estos sectores de la contratación y acorde a la lógica de la contratación en masa, y que se pruebe cumplidamente la existencia de tal negociación y las contrapartidas que ese concreto consumidor obtuvo por la inserción de cláusulas que favorecen la posición del profesional o empresario. Si tales circunstancias no son expuestas y probadas adecuadamente, la alegación de que ha existido negociación es solo una fórmula retórica carente de contenido real, y supone identificar contratación voluntaria y prestación de consentimiento libre en documento intervenido notarialmente con negociación contractual. Tal ecuación no es correcta.

No ha acreditado Banco Popular las negociaciones mantenidas, las ofertas y contraofertas cruzadas en la fase precontractual, como tampoco la contrapartida obtenida por el actor a cambio de la afirmada negociación. Falta una prueba concluyente de la existencia y abasto de la fase precontractual o prenegocial, previa a la perfección del contrato de préstamo, que se produce por el concurso de la oferta y aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato (Art. 1.262 CCivil). No consta el íter evolutivo propio de la fase previa a la contratación, integrada por los llamados datos preliminares, después de la existencia de la oferta (que puede ser revocable o no); seguida de la promesa, unilateral o bilateral; para acabar finalmente con la percepción del contrato proyectado.

De hecho el director de la oficina de Banco Popular que intervino en la comercialización del producto, Sr. Luis Angel , manifestó que dadas las condiciones del cliente se le ofreció un pack cerrado, un producto concreto inamovible que no se podía modificar, por lo que debía aceptarlo o no en estas concretas condiciones; extremo que descarta cualquier tipo de negociación individual.

El hecho que no estemos ante una simple subrogación del préstamo hipotecario sino ante una subrogación y novación modificativa del préstamo con garantía hipotecaria, modificando alguna de sus cláusulas no determina que el actor conociera el alcance de las mismas, ni que se le explicaran. De la escritura se desprende que se modifica el plazo de amortización, el vencimiento, el tipo de interés, las comisiones, los gastos del prestatario y el vencimiento anticipado.

Por consiguiente, son varias las cláusulas que se modifican y no sólo la relativa a los intereses y al límite de variación del tipo de interés aplicable y no son tampoco los intereses la causa principal de la novación, correspondiendo a la entidad bancaria la carga de probar que se negoció y que se informó al cliente y nada se ha probado en tal sentido.

En definitiva, la novación modificativa del contrato de préstamo no es descriptiva de que al momento de la firma de la escritura, momento en que se generan las obligaciones recíprocas, hubiera sido perfectamente informado de las condiciones y alcance de las cláusulas, como tampoco lo es el hecho que el actor ha venido pagando las cuotas hipotecarias en tiempo y forma sin pretender su nulidad hasta septiembre 2013 en que remite reclamación extrajudicial.

Como advierte la mencionada sentencia del TS, no basta con alegar que existió negociación sino que es necesario probarla.

En cuanto la oferta vinculante aportada por la demandada junto su escrito de contestación a la demanda bajo documento 8, no hay más que analizar la misma para constatar que no obra en la misma firma alguna del cliente. Además el director de la oficina, en la testifical practicada manifestó que no recordaba si en este caso se entregó oferta vinculante al cliente, refiriendo que de la documentación se encargaban los empleados de la oficina y que cuando se entregaba, se hacía firmar.

Respecto a la información que se dio al cliente en la fase precontractual, el director de la entidad bancaria manifestó en el acto del juicio que informó al cliente de la existencia dicha cláusula, pero lo cierto es que no se ha aportado a las actuaciones documento alguno que lo avale, ni folleto informativo alguno firmado por el cliente.

Y en cuanto a las simulaciones, manifestó que no recordaba si en este caso se hicieron al cliente.

Refirió igualmente que el notario leyó la escritura, puntualizando que era muy meticuloso, pero añadió que no recordaba si en este caso el notario hizo advertencia alguna en cuanto a la cláusula suelo.

En definitiva, el sector bancario se caracteriza porque la contratación con consumidores se realiza mediante cláusulas predispuestas e impuestas por la entidad bancaria, y por tanto, no negociadas individualmente con el consumidor, lo que determina la procedencia del control de abusividad previsto en la Directiva 1993/13/CEE y en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, salvo que se pruebe el supuesto excepcional de que el contrato ha sido negociado y el consumidor ha obtenido contrapartidas apreciables a la inserción de cláusulas beneficiosas para el predisponente.'

En cuanto al cumplimiento de los requisitos detransparenciade la cláusula suelo objeto de la litis, si hacemos aplicación de las premisas fijadas por la jurisprudencia al supuesto de autos, hay que concluir que la cláusula suelo estipulada es nula porque no cumple el nivel de transparencia exigible.

Así, puede constatarse que la escritura de préstamo hipotecario otorgado se fija simplemente un suelo, estableciendo que se acuerda y pacta expresamente por ambas partes que el tipo de interés nominal anual mínimo aplicable en este contrato será del 3,75%, sin fijarse techo alguno, lo que determina un desequilibrio importante en las prestaciones asumidas por una y otra parte. Esto es, aparentemente se está contratando interés variable cuando en realidad se establece un tipo de interés mínimo de carácter fijo, en beneficio de la financiadora, mientras que no se fija límite máximo, en perjuicio del consumidor.

Además oculta una importante carga económica que origina desequilibrio de las prestaciones asumidas por ambas partes dado que el límite inferior, es decir, el suelo es muy elevado, pues se establece en un 3,75% cuando, en cambio, el interés establecido para la primera y efímera parte de duración del contrato (de sólo seis meses) era de un fijo del 5,15%.

No consta acreditado que se haya proporcionado un prospecto explicativo, que se hayan efectuado concretos escenarios numéricos, y no sólo en abstracto. Y desde un punto de vista formal, aparece oculta dentro del las 49 hojas de la escritura notarial. Además aparece enmascarada en la extensa cláusula 2, relativa a la modificación del tipo de interés, no apareciendo destacada.

Pese a que la cláusula suelo, si se examina aislada y por sí sola, puede llegar a ser entendedora para el consumidor, no se ha acreditado que se hayan cumplido todas las exigencias que establece la Orden Ministerial de 5-5-94, como es: Entrega al solicitante del préstamo de un folleto informativo y cumplimiento por el notario de la obligación que tiene de informar a las partes y advertir sobre las circunstancias del interés variable, resaltando si las limitaciones a la variación del tipo de interés no son parecidas al alza y a la baja.

Además se inscribe en una cláusula (2) Modificación del tipo de interés, que tiene nada más y nada menos que 9 páginas de longitud, de manera que resulta difícil poder identificarla, poder llegar a conocerla y poder adquirir consciencia de cuánto deberá pagar al consumidor a cambio del préstamo.

Lo expuesto determina que concurran prácticamente todos los parámetros descritos por la STS de 9-5-13 para ser declarada nula.

El primer motivo de recurso habrá de ser pues desestimado.

TERCERO.En cuanto a laretroactividad de los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula suelo, la sentencia de primera instancia la aplica desde la perfección del contrato de préstamo con garantía hipotecaria, mientras que la apelante considera que debe ser con efectos limitados temporalmente, tal y como han establecido las sentencias del Tribunal Supremo de 9-5-13 y de 25-3-15 .

Los efectos que debe tener la declaración de nulidad por abusividad en este tipo de cláusulas han sufrido una evolución que ha venido marcada por la sentencia del Tribunal Supremo de 9-5-13 . La resolución de instancia recoge detalladamente el criterio inicial de este Tribunal, que mantuvimos incluso con posterioridad a dicha STS de 9-5-13 en base a la argumentación que también reproduce y, en consecuencia, no es necesario reiterar.

Fue a raíz que el Tribunal Supremo reiterarse su criterio por segunda vez con la sentencia de 25-3-15 , fuera ya del ámbito de una acción colectiva, que aplicamos la misma de forma constante desde entonces, de manera que los efectos de la nulidad declarada los limitábamos temporalmente como mucho hasta el 9-5-13.

Sin embargo, como es suficientemente conocido dada la trascendencia social que ha tenido, la polémica jurídica creada ha sido definitivamente resuelta por el TJUE al pronunciarse sobre las cuestiones prejudiciales que le plantearon diversos Tribunales españoles. Al efecto la sentencia de 21-12-16, dispone:

'al juez nacional no debe atribuírsele la facultad de modificar el contenido de las cláusulas abusivas, pues de otro modo se podría contribuir a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen frente a los consumidores (véase, en este sentido, la sentencia de 21 de enero de 2015, Unicaja Banco y Caixabank, C-482/13 , C-484/13 , C-485/13 y C-487/13 , EU:C:2015:21 , apartado 31 y jurisprudencia citada).

61 De las consideraciones anteriores resulta que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que procede considerar, en principio, que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido, de manera que no podrá tener efectos frente al consumidor. Por consiguiente, la declaración judicial del carácter abusivo de tal cláusula debe tener como consecuencia, en principio, el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula.

62 De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes.

63 Efectivamente, la exclusión de tal efecto restitutorio podría poner en cuestión el efecto disuasorio que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , en relación con el artículo 7, apartado 1, de esa misma Directiva, pretende atribuir a la declaración del carácter abusivo de las cláusulas contenidas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores.

64 Es cierto que el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 exige que los Estados miembros establezcan que las cláusulas abusivas no vincularán a los consumidores «en las condiciones estipuladas por sus Derechos nacionales» (sentencia de 6 de octubre 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 57).

65 No obstante, la regulación por el Derecho nacional de la protección que la Directiva 93/13 garantiza a los consumidores no puede modificar la amplitud de tal protección ni, por tanto, su contenido sustancial , poniendo de este modo en cuestión la protección más eficaz del consumidor, mediante la adopción de normas uniformes sobre cláusulas abusivas, que fue voluntad del legislador de la Unión Europea, tal como se afirma en el décimo considerando de la propia Directiva 93/13.

66 Por consiguiente, si bien es verdad que corresponde a los Estados miembros, mediante sus respectivos Derechos nacionales, precisar las condiciones con arreglo a las cuales se declare el carácter abusivo de una cláusula contenida en un contrato y se materialicen los efectos jurídicos concretos de tal declaración, no es menos cierto que la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva.

67 En el caso de autos, en la sentencia de 9 de mayo de 2013, a la que hacen referencia los órganos jurisdiccionales remitentes, el Tribunal Supremo determinó que la declaración del carácter abusivo de las cláusulas suelo controvertidas no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni a los pagos ya efectuados antes de la fecha en que se dictó la propia sentencia y que, por consiguiente, en virtud del principio de seguridad jurídica, los efectos derivados de tal declaración especialmente el derecho del consumidor a la restitución quedaban limitados a las cantidades indebidamente pagadas a partir de aquella fecha.

68 A este respecto, es verdad que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que la protección del consumidor no es absoluta. En este sentido ha declarado, en particular, que el Derecho de la Unión no obliga a un tribunal nacional a dejar de aplicar las normas procesales internas que confieren fuerza de cosa juzgada a una resolución, aunque ello permitiera subsanar una infracción de una disposición, cualquiera que sea su naturaleza, contenida en la Directiva 93/13 (véase, en este sentido, la sentencia de 6 de octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 37). De ello se deduce que el Tribunal Supremo podía declarar legítimamente, en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , que esta última no afectaba a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales anteriores con fuerza de cosa juzgada.

69 Del mismo modo, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que la fijación de plazos razonables de carácter preclusivo para recurrir, en interés de la seguridad jurídica, es compatible con el Derecho de la Unión (sentencia de 6 octubre de 2009, Asturcom Telecomunicaciones, C-40/08 , EU:C:2009:615 , apartado 41).

70 No obstante, es preciso distinguir la aplicación de una regla procesal como es un plazo razonable de prescripción de la limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 15 de abril de 2010, Barth, C-542/08 , EU:C:2010:193 , apartado 30 y jurisprudencia citada). A este respecto, procede recordar que, habida cuenta de la exigencia fundamental de una aplicación uniforme y general del Derecho de la Unión, el Tribunal de Justicia es el único que puede decidir acerca de las limitaciones en el tiempo que hayan de aplicarse a la interpretación que él mismo haya hecho de una norma del Derecho de la Unión (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de febrero de 1988, Barra y otros, 309/85, EU:C:1988:42 , apartado 13).

71 Así pues, las condiciones estipuladas por los Derechos nacionales, a las que se refiere el artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , no podrán afectar al contenido sustancial del derecho a no estar vinculado por una cláusula considerada abusiva, derecho que la citada disposición, tal como ha sido interpretada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia recordada en los apartados 54 a 61 de la presente sentencia, atribuye a los consumidores.

72 Pues bien, la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración de nulidad de las cláusulas suelo, que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , equivale a privar con carácter general a todo consumidor que haya celebrado antes de aquella fecha un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula de ese tipo del derecho a obtener la restitución íntegra de las cantidades que haya abonado indebidamente a la entidad bancaria sobre la base de la cláusula suelo durante el período anterior al 9 de mayo de 2013.

73 De lo anterior se deduce que una jurisprudencia nacional como la plasmada en la sentencia de 9 de mayo de 2013 relativa a la limitación en el tiempo de los efectos jurídicos derivados de la declaración del carácter abusivo de una cláusula contractual, en virtud del artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 , sólo permite garantizar una protección limitada a los consumidores que hayan celebrado un contrato de préstamo hipotecario que contenga una cláusula suelo con anterioridad a la fecha del pronunciamiento de la resolución judicial mediante la que se declaró dicho carácter abusivo. Así pues, tal protección resulta incompleta e insuficiente y no constituye un medio adecuado y eficaz para que cese el uso de dicha cláusula, en contra de lo que establece el artículo 7, apartado 1, de la citada Directiva (véase, en este sentido, la sentencia de 14 de marzo de 2013, Aziz, C-415/11 , EU:C:2013:164 , apartado 60).

74 En tales circunstancias, dado que para resolver los litigios principales los órganos jurisdiccionales remitentes están vinculados por la interpretación del Derecho de la Unión que lleva a cabo el Tribunal de Justicia, dichos órganos jurisdiccionales deberán abstenerse de aplicar, en el ejercicio de su propia autoridad, la limitación de los efectos en el tiempo que el Tribunal Supremo acordó en la sentencia de 9 de mayo de 2013 , puesto que tal limitación no resulta compatible con el Derecho de la Unión (véanse, en este sentido, las sentencias de 5 de octubre de 2010, Elchinov, C-173/09 , EU:C:2010:581 , apartados 29 a 32; de 19 de abril de 2016, DI, C-441/14 , EU:C:2016:278 , apartados 33 y 34; de 5 de julio de 2016, Ognyanov, C-614/14 , EU:C:2016:514 , apartado 36, y de 8 de noviembre de 2016, Ognyanov, C-554/14 , EU:C:2016:835 , apartados 67 a 70)'.

Dicho criterio ha sido asumido por el TS en la reciente Sentencia nº 123/2017, de 24 de febrero .

Es el criterio aplicado por el juez a quo, y es al que debe estarse, abandonando la doctrina jurisprudencial mantenida por el Tribunal Supremo hasta la resolución referida, retornando a nuestro criterio inicial, lo que determina que el recurso de apelación debe ser desestimado, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos.

CUARTO.Pese a la desestimación del recurso, no procede hacer especial imposición de las costas esta alzada, al estimar la Sala que concurren dudas jurídicas que justifican su no imposición, habida cuenta que estamos ante una materia en la que ha ido evolucionando la doctrina jurisprudencial, y así lo hemos hecho también en esta Sala pues si bien inicialmente, tras la primera sentencia del Tribunal Supremo, de 9-5-2013 , mantuvimos que la declaración de nulidad debía tener carácter retroactivo, por aplicación del Art. 1.303 CC (entre otras, en nuestras sentencias de 24 y 25-9-2014 ) sin embargo, este criterio únicamente lo sostuvimos hasta la STS nº 139/2015, de 25 de marzo , que acordó, en cuanto al alcance de la retroactividad, que en estos supuestos la declaración de nulidad de la cláusula suelo sólo tendría efectos desde la fecha de publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 . A raíz de esta resolución la Sala ajustó el criterio al del Tribunal Supremo, si bien, la controversia ha quedado definitivamente zanjada tras la citada STJUE de 21-12-2016, en los términos ya expuestos (398-1 y 394-1 de la LEC).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

QueDESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Banco Popular Español, SA contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2015 del Juzgado Mercantil de Lleida en los autos de Juicio Ordinario 638/2014,CONFIRMAMOSdicha resolución, sin que proceda hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

MODO DE IMPUGNACIÓN:Contra esta resolución caben los recursos extraordinarios de casación y de infracción procesal si se dan los requisitos establecidos en los artículos 466 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debiendo acompañar con el escrito de interposición los depósitos (mediante ingreso en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Tribunal) y tasas correspondientes, en el supuesto de estar obligado a ello.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Ilma. Sra. Magistrada Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.