Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 1065/2016 de 13 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Décima

C/ Ferraz, 41, Planta 2 - 28008

Tfno.: 914933917

37007740

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0050981

Recurso de Apelación 1065/2016

O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia n° 05 de Madrid

Autos de Procedimiento Ordinario 302/2015A

APELANTE: HIJOS DE ALFONSO GARRIDO DELGADO S.A.

PROCURADOR D./Dña. DAVID GARCÍA RIQUELME

APELADO: CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A.

PROCURADOR D./Dña. JORGE DELEITO GARCÍA

SENTENCIA N° 121/2017

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMO/A SR./SRA. PRESIDENTE:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

ILMOS/AS SRES./SRAS. MAGISTRADOS/AS:

Dña. MARÍA ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ

En Madrid, a trece de marzo de dos mil diecisiete.

La Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 302/2015 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia n° 05 de Madrid a instancia de HIJOS DE ALFONSO GARRIDO DELGADO S.A. apelante-demandante, representado por el Procurador D. DAVID GARCÍA RIQUELME y defendido por el Letrado Doña Lourdes Ruiz Ezquerra contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. apelado-demandado, representado por el/la Procurador D. JORGE DELEITO GARCÍA y defendido por el Letrado D. Ricardo Pera Bajo; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 29/05/2016 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D./Dña. MARÍA BEGOÑA PÉREZ SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia n° 05 de Madrid se dictó Sentencia de fecha 29/05/2016 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que DESESTIMANDO la demanda formulada por HIJOS DE ALFONSO GARRIDO DELGADO S.A., representados por el procurador de los Tribunales Don David García Riquelme y dirigidos por el letrado Don Alfredo Hernández Pardo, contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO S.A. representada por el Procurador Don Jorge Deleito García y asistida del letrado Don Ricardo Pera Bajo, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de las pretensiones formuladas por los actores en su escrito de demanda, y todo ello con expresa condena en costas a la demandante'.

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por la parte apelante se solicitó la admisión de los documentos aportados a los meros efectos ilustrativos, siendo admitido por resoluciones de fecha 10 de enero de 2017 y 27 de Febrero de 2017.

CUARTO-. Por providencia de esta Sección, de fecha 16 de Febrero de 2017, se acordó al no ser necesaria la celebración de vista pública, de acuerdo con el turno establecido, señalar para la deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación, turno que se ha cumplido el día 7 de Marzo de 2017.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La presente apelación trae causa en la demanda presentada por el Procurador de los Tribunales D. David García Riquelme en nombre y representación de HIJOS DE ALFONSO GARRIDO DELGADO, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. por la que solicitaba se dictase sentencia por la que:

1- Declare que CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. ha incumplido el contrato de fecha 4 de julio de 2006 por aplicar indebidamente lo convenido sobre la determinación del precio de adquisición de los productos objeto de suministro.

2.- Condene a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. a estar y pasar por el anterior pronunciamiento.

3.- Condena a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. a pagar a la actora la indemnización por daños y perjuicios sufridos por el referido incumplimiento de lo convenido, en la cantidad de 860. 300 euros.

4.-Condene a CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. al pago de las costas.

La acción ejercitada es de responsabilidad por el incumplimiento grave del contrato suscrito entre las partes, y solicita la indemnización de daños y perjuicios.

Las partes suscribieron un contrato de fecha 4 de julio de 2006. Se trata de un contrato de suministro con precio determinable en base al ANEXO I del mismo contrato. La parte actora sostiene, que ha existido un incumplimiento contractual por la parte demandada, porque los precios se han calculado de forma distinta a la pactada, en concreto por haber trasladado al precio de adquisición del combustible la totalidad del IEH, aunque el producto suministrado no era al 100 % de combustibles fósiles, sino que se suministraba en parte con biocarburantes, que estaban exentos del IEH. Es decir ha incumplido el contrato en cuanto a este extremo y por tanto, la demandada debe abonar la cantidad reclamada como indemnización como daños y perjuicios originados por el incumplimiento.

A dicha demanda se opuso la entidad demandada alegando como motivos de oposición a la demanda:

Que le contrato de fecha 4 de julio de 2006 se ha extinguido por el trascurso de los 5 años pactados, y por tanto, no regulaba las relaciones comerciales entre las partes. Por otra parte, manifiesta que la parte demandada no repercute al a actora el IEH, sino que se limita a facturar el coste del producto en base a lo pactado en el contrato. Niega la existencia de incumplimiento contractual del contrato suscrito el 4 de julio de 2006, puesto que el precio aplicado al biocombustible es el correcto, puesto que tiene un mayor coste de producción, y que los PLATT'S son solo aplicables para determinar los precios de los combustibles fósiles. Que no existe daño derivado del cumplimiento del contrato suscrito. Considera por tanto que la parte actora carece de acción para reclamar la cantidad que reclama, solicitando la desestimación de la demanda.

SEGUNDO.- Por la Magistrado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid, se dictó sentencia por la que se desestimaba la demanda interpuesta por la representación procesal de HIJOS DE ALFONSO GARRIDO DELGADO, S.A. contra CEPSA COMERCIAL PETRÓLEO, S.A. absolviendo a la parte demandada de las pretensiones formuladas por la parte actora en el escrito de demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandante.

Contra dicha sentencia se alza en apelación la representación procesal de HIJOS DEL ALFONSO GARRIDO DELGADO, S.A. alegando como motivos de apelación, en primer lugar la infracción del art 1124 del CC en el fundamento cuarto de la resolución. En segundo lugar se alega la infracción de los artículos 1101 y 1124 del CC en relación a los artículos 217 en el fundamento quinto de la sentencia. En tercer lugar considera que el fundamento de derecho sexto, infringe el art 394 de la LEC , termina solicitando que se revoque la sentencia de primera instancia y se dicte otra en virtud de la cual se estimen los pedimentos de la demanda.

A dicho recurso se opuso la representación procesal de la parte demandada negando las infracciones que se alegan como motivos de apelación, así como el incumplimiento del contrato por la parte demandada, y solicitando una sentencia confirmatoria de la de primera instancia.

TERCERO.- Se aceptan los fundamentos de la sentencia de primera instancia que deberán entenderse completados con los de la presente resolución.

El primero de los motivos invocados por la parte apelante se refiere a la infracción en el fundamento cuarto del art 1124 del CC . En concreto considera que la sentencia vulnera dicho precepto cuando concluye que 'CEPSA no incumplió lo convenido pues se debió al cambio de circunstancias el 1 de enero de 2009- con la obligación de cumplir con unos mínimos de comercialización de BIOS-, y que dicho cambio de circunstancias legitimó a compensar el 'supuesto' mayor coste de BIOS incorporando al PA un sobrecoste, definido como la diferencia entre la cotización PLATT'S referida a los combustibles de origen mineral y el precio abonado por los BIOS por parte de CEPSA CP a sus proveedores.'

Por el contrario, la parte apelante considera que ese cambio de circunstancias solo hubieran dado lugar a que se aplicara en la fórmula de cálculo del PA en la partida de impuestos, puesto que los BIOS estaban exentos.

También estima que se infringe el art 1124 del CC . por la sentencia puesto que se recoge que HAGD prestó su consentimiento a las prácticas de Cepsa. Puesto que no fue, hasta el año 2013 que HAGD tuvo conocimiento del incumplimiento contractual por parte de la demandada, denunciando la situación e iniciando una negociación a los efectos de solucionar el conflicto. Solicita la revocación de la sentencia en la parte que niega el incumplimiento contractual.

Considera la apelante que la existencia de la exención fiscal del IEH ya suponía que CEPSA resultara indemne del mayor sobrecosió de los combustibles BIO.

Por otra parte HAGD no consintió el comportamiento de CEPSA. HAGD abonaba los precios facturados en la creencia de que CEPSA facturaba de forma correcta, en ningún caso consintió el incumplimiento.

Es un hecho no controvertido que desde enero de 2009 el Estado obligaba a incorporar un nuevo producto, incorporando al combustible fósil el BIO en distintas proporciones. Por tanto, se alteraron las circunstancias que se habían pactado en el contrato por imperativo legal.

El anexo I del contrato recoge expresamente esta posibilidad al establecer 'Si por cualquier causa ajena a las partes, hubiera que modificar la fórmula de cálculo de alguno de los productos o hubiera a que introducir un nuevo producto, las partes estudiarían la forma más adecuada de adaptar la nueva situación al espíritu de este contrato.'

La fórmula de determinación del precio conforme a lo pactado es: Precio PLATT'S más diferencial sobre precios platt's, mas impuesto especial sobre hidrocarburos, más impuestos sobre el valor añadido.

Esta fórmula siguió siendo utilizada por la parte demandada incluso para los BIOS, dado que aplicable el valor del IEH en lugar del sobre costo de dichos productos, y para evitar variaciones en el precio. Dicha aplicación, llevó a una desviación, según la pericial aportada de 0,39 %.

Por tanto, la sentencia no infringe el art. 1124 del CC . puesto que no aprecia el incumplimiento alegado, bien al contrario valora que la actora es una empresa experta en el factor y conocían tanto la exención del IEH como la forma de funcionamiento de los PLATT'S que se aplicaba únicamente a los productos fósiles, y no para determinar el precio de los BIOS., y a pesar de ello, no hicieron nada para modificar el sistema de fijación de precios, aceptando tácitamente las liquidaciones presentadas por CEPSA. Como la sentencia de primera instancia concluye, no ha habido una repercusión del impuesto a la actora, por el contrario, el único beneficiado por la exención de impuestos era el operador petrolífero. Por tanto la aplicación a la fórmula de determinación del precio de los BIOS, del IEH solo tenía por finalidad repercutir el precio real de costo del BIO a los PLATT'S que no se empleaban para los combustibles BIOS.

Especialmente relevante para tener por aceptada la forma de determinación del precio, es el hecho de que no es hasta el 27 de agosto de 2014, es decir cuatro años y medio después de estar aplicando el precio de los BIOS en la forma que ahora se discute, cuando se presenta la primera reclamación por parte de HAGDSA.

Una vez valorada la prueba practicada y visionado la practicada en el acto del juicio, esta Sala no puede considerar desacertada la valoración realizada por la sentencia de primera instancia en cuanto a que el cambio de circunstancias legitimó el cambio en la forma de determinar el precio, y que dicha modificación fue aceptada de forma tácita por la parte ahora demandante. Por tanto, no se aprecia la infracción denunciada como primer motivo de apelación lo que necesariamente debe llevar a su desestimación.

Como segundo motivo de apelación se alega por la parte apelante la infracción del art 1101 y 1124 del CC en relación al art 217, en el fundamento 5 de la sentencia.

En concreto el que la sentencia considere que no se han acreditado los daños y perjuicios porque no se haya probado que no se repercutiera a los clientes finales el mayor precio. Pero dicho extremo incumbía acreditarlo a la parte demandada, y no a la parte actora.

En cuanto a la carga de la prueba de existencia de daños y perjuicios corresponde a la parte que los alega, por tanto a la parte actora. La sentencia considera que los cálculos presentados por el perito no son correctos, puesto que se han utilizado para los mismos los porcentajes que aparecen en los albaranes de CLH, y que no los considera aplicables puesto que son obtenidos con porcentajes de mezclas realizadas por distintos operadores, por otra parte, considera que la actora no ha acreditado que no se repercutieran los sobre costos al consumidor final.

Interpretación que en cuanto a la carga de la prueba entendemos correcta. La falta de repercusión al consumidor final, del sobrecosió, solo podía ser acreditado por la parte actora, dado su facilidad probatoria, además de ser quien debía acreditar el daños que el supuesto incumplimiento le habría ocasionado.

Por otra parte, en el contrato se pactaba un margen comercial del 33 % que no se vio afectado por la forma de determinación del precio, por tanto, en forma alguna pudo causar perjuicio, dado que dicho margen comercial, no consta se viera afectado, ni se hiera reclamación por la parte actora a la demandada de la alteración de dicho margen comercial.

El último de los reproches a la sentencia se dirige a considerar que existían serias dudas de hecho y de derecho que debieron llevar al juez a quo a no imponer las costas a la parte actora. Pero a pesar de tal afirmación, no señala en el escrito del recurso cuáles son esas dudas que se han suscitado en los hechos o en las normas aplicables. No apreciándose por esta Sala dudas en los hechos o en los fundamentos de derecho a aplicar que justifican una no imposición de costas, no puede sino llevar a la desestimación del último de los motivos de recurso.

CUARTO.- Consecuencia de la desestimación del recurso, a tenor del artículo 398 de la LEC , se imponga a la parte apelante las costas procesales originadas en este grado jurisdiccional, al no suscitar la materia litigiosa seria duda fáctica o jurídica.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal hijos de Alfonso Garrido Delgado, S.A., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Madrid, el 29 de mayo de 2016 , en los autos a que el presente rollo se contrae, debemos confirmar y confirmamos la resolución indicada e imponemos a las partes apelantes las costas procesales causadas en esta alzada.

La desestimación de los recursos determina la pérdida del depósitos constituidos, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

Remítase testimonio de la presente Resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y efectos.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina N° 6114 sita en la calle Ferraz n° 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2577-0000-00-1065-16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe