Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 590/2016 de 23 de Febrero de 2017

Encabezamiento

Sección: DAV
SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 20 86 40
Fax.: 922 208644
Email: s01audprov.tfe@justiciaencanarias.org
Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000590/2016
NIG: 3802342120140004339
Resolución:Sentencia 000121/2017
Proc. origen: Familia. Divorcio mutuo acuerdo Nº proc. origen: 0000455/2014-01
Juzgado de Primera Instancia Nº 6 de DIRECCION000
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Fiscal M.FISCAL
Apelado María Angeles Maria Esther De La Cruz Aguilar Miguel Andres Rodriguez Lopez
Apelante Avelino Begoña Maria Pinedo Delgado Hara Rojas Jimenez
SENTENCIA
Rollo nº 590/2016
Autos nº 455/2014-01
Jdo. 1ª Inst. nº 6 de DIRECCION000
Iltmos. Sres./a
Presidente:
D. ÁLVARO GASPAR PARDO DE ANDRADE
Magistrados:
Dª MARÍA PALOMA FERNÁNDEZ REGUERA
D. ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de febrero de dos mil diecisiete.

Visto por los Iltmos./a Sres./a. Magistrados/a arriba expresados el presente recurso de apelación
interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia dictada en los autos de Modificación de medidas
nº 455/2014-01, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , promovidos por
D. Avelino , representado por la Procuradora Dña. Hara Rojas Jiménez, y asistido por la Letrada Dña.
Begoña María Pinedo Delgado, contra Dña. María Angeles , representada por el Procurador D. Miguel Andrés
Rodríguez López, y asistida por la Letrada Dña. María Esther de la Cruz Aguilar, y siendo parte el Ministerio
Fiscal; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY; la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. D.
ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Dña. Raquel Díaz Díaz, Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , dictó sentencia el 6 de julio de 2016 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda promovida por D. Avelino , representado por la Procuradora Dña. Hara Rojas Jiménez, contra Dña. María Angeles , representada por el Procurador D.

Miguel Rodríguez López, y con la intervención del Ministerio Fiscal, debo acordar y acuerdo el mantenimiento de las medidas adoptadas en el procedimiento de divorcio, número 455/2.014, seguidos ante este Juzgado, sentencia de fecha 23 de julio de 2.014 , salvo en lo que al régimen de comunicación y estancias del padre con el hijo menor de edad se refiere. El nuevo régimen de comunicación y estancias comenzará a desarrollarse al inicio del nuevo curso escolar, permaneciendo en los términos indicados en el convenio regulador, esto es, que será flexible y de común acuerdo, en consideración a los horarios y turnos laborales de los padres, pero garantizando, como mínimo, que el padre pueda estar con su hijo: - Un día entre semana, que puede ser los miércoles desde la salida del colegio, con pernocta, reintegrándolo al centro escolar, el día siguiente.

- Los fines de semana alternos, desde el viernes, en que lo recogerá en el centro escolar, hasta el lunes en que lo reintegrará al colegio.

- Las vacaciones escolares: Semana Santa, los años impares el padre estará con su hijo desde el viernes anterior al Domingo de Ramos, que lo recogerá en el colegio, hasta el Miércoles Santo, que lo entregará a las 17:00 horas. Los años pares lo tendrá desde el Miércoles Santo a las 17:00 horas hasta el Domingo de Resurrección, que lo entregará a las 19:30 horas.

Carnaval, los años impares el padre estará con su hijo desde el viernes a la salida del colegio, hasta el Miércoles de Ceniza, que lo entregará a las 17:00 horas. Los años pares lo tendrá desde el Miércoles de Ceniza a las 17:00 horas hasta el Domingo de Piñata, que lo entregará a las 19:30 horas.

Verano, los años pares le corresponderá al padre estar con su hijo desde el 1 al 15 de julio, debiendo recogerlo a las 10:00 horas y entregarlo a las 19:30 horas; y desde el 1 al 15 de agosto, en idéntico horario.

Los años impares le corresponderá desde el 15 hasta el 31 de julio, debiendo recogerlo a las 19:30 horas y reintegrarlo a las 19:30 horas; y desde el 15 al 31 de agosto, en idéntico horario. Cuando el niño cumpla diez años, el periodo a disfrutar se fijará por meses, correspondiendo al padre los años pares el mes de julio, desde el 1 al 31 de julio, debiendo recogerlo a las 10:00 horas y entregarlo a las 19:30 horas; y los años impares el mes de agosto, del 1 al 31 de agosto, debiendo recogerlo a las 10:00 horas y entregarlo a las 19:30 horas.

Navidad, los años pares el menor estará con el padre desde que finalicen las clases, debiendo recogerlo en el colegio, hasta el 31 de diciembre a las 12:00 horas; y los años impares, desde el 31 de diciembre a las 12:00 horas, hasta el día anterior al comienzo de las clases a las 12:00 horas. El día 6 de enero, el progenitor que no lo tenga podrá estar con el menor de 16:00 a 19:30 horas.

- El día del cumpleaños del niño, si cae día lectivo que no coincida con visita del padre, a éste le corresponderá recogerlo a la salida del colegio y tenerlo hasta las 17:00 horas. Si cae día no lectivo o fin de semana, el progenitor al que no le corresponda tener al menor, podrá estar en su compañía desde las 17:00 a las 19:30 horas.

- Cumpleaños de los padres, en el del Sr. Luis Enrique (3 de enero), si el menor estuviera con la madre, podrá estar en su compañía de 17:00 a 19:30 horas; en el de la Sra. Candelaria , si es en día no lectivo o fin de semana y estuviera con el padre, podrá estar en su compañía de 10:00 a 19:30 horas; si es día lectivo que coincida con visita del padre, esa tarde estará con la madre, salvo que coincida en viernes, en que estará con la madre hasta las 19:30 horas.

- Si el día de la madre le corresponde estar con el padre, podrá tenerlo en su compañía de 10:00 a 19:30 horas. El día del padre, si es lectivo y no coincide con visita, lo recogerá del colegio y lo entregará a las 19:30 horas; si es no lectivo y no coincide con visita, podrá tenerlo en su compañía de 10:00 a 19:30 horas.

- Las visitas semanales y de fines de semana quedarán suspendidas en los periodos vacacionales.

- Ambos progenitores permitirán al otro comunicarse con el niño siempre que no perturbe el descanso de éste, ni de sus tareas escolares.

- Salvo las recogidas del menor que se realicen en el centro escolar, las entregas y recogidas del mismo se efectuarán en el domicilio materno.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, evacuándose el respectivo traslado, formulándose oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.



TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se señaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 23 de febrero de 2017.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la resolución de instancia que estimó parcialmente la demanda de modificación de medidas en el único sentido de cambiar el régimen de visitas se interpone por la parte demandante recurso de apelación en el que, con fundamento en un error en la valoración de la prueba y de la jurisprudencia de aplicación, interesa se acuerde una custodia compartida por cumplirse todos los presupuestos para fijar este sistema de guarda, y de forma subsidiaria se acoja el régimen de visitas instado en demanda.- Por la parte demandada se presentó escrito de oposición interesando la íntegra confirmación de la resolución recurrida, mismo pronunciamiento que solicitó el Ministerio Fiscal.-

SEGUNDO.- Encontrándonos en sede de un procedimiento de modificación de medidas debe recordarse, por ser esencial para la resolución del recurso, que trae causa del procedimiento de divorcio en el cual recayó Sentencia en fecha 23 de julio de 2014 , que aprobaba el Convenio Regulador aportado por las partes en el que, a los efectos que ahora interesan, atribuía la custodia del menor a la madre y un flexible régimen de visitas de acuerdo con los progenitores y, en su defecto, un amplio sistema.- En lo que atañe a la doctrina general en modificación de medidas, es criterio de esta Audiencia que la posibilidad legal de modificar las medidas reguladoras de las relaciones familiares derivadas de la ruptura de la unidad familiar, ha de ser resuelta a la vista de la doctrina jurisprudencial emanada de los artículos 90 y 91, 'in fine', del Código Civil , que si bien permiten modificar los efectos complementarios acordados en una antecedente sentencia firme de separación, divorcio o nulidad, no implican, sin embargo, la derogación, y tampoco la atenuación, de básicos principios de cosa juzgada y seguridad jurídica en los que se asienta el procedimiento civil, según previenen los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En efecto, los antedichos preceptos sustantivos, complementados en el ámbito procedimental por el artículo 775 de esta última Ley, constriñen dicha posibilidad modificativa a la hipótesis de una alteración sustancial de los factores que condicionaron las medidas complementarias que ahora se intentan mutar, en tal modo que las mismas no respondan ya a la realidad subyacente, determinando su incólume mantenimiento una grave e injustificada lesión en los derechos de uno u otro cónyuge o hijos que de ellos dependan. En cualquier caso se hace preciso que el referido cambio no haya sido provocado voluntariamente por quien, apoyado en el mismo, entabla el nuevo procedimiento.- Así, y a mero título de ejemplo, en la sentencia de esta sección de 27 de septiembre de 2013 , se expone que 'En este procedimiento específico es esencial puntualizar que para la modificación de las medidas adoptadas en las sentencias de nulidad, separación, de divorcio o de guarda y custodia y alimentos de menores, bien en el procedimiento específico de modificación, como en este caso, o en el de divorcio, los arts. 90 y 91 del Código Civil exigen la concurrencia de alteraciones con carácter sustancial', cuya carga de la prueba incumbe a la parte que tal modificación insta.-

TERCERO.- Comenzando por lo que es constituye el objeto principal de recurso, esto es, la atribución de la guardia y custodia del menor, debe partir del principio general que tal atribución a favor de uno solo de los progenitores es una medida que siempre debe ser adoptada en beneficio de los hijos, de conformidad con lo dispuesto en el art. 92 del Código Civil , criterio idéntico al consignado en el art. 159 del mismo texto legal, redactado conforme a la Ley 11/1990 de 15 de octubre , sobre reforma de dicho Código, en aplicación del principio de no discriminación por razón de sexo, sin que la decisión que se ha de tomar ante el desacuerdo de los padres en este extremo, implique siempre que el no favorecido por la decisión carezca de aptitud o idoneidad para asumir la guarda y custodia, ni tampoco si fuera procedente el cambio de custodia, siendo de significar que el beneficio del hijo, criterio legal antes expuesto, ha de encontrar su mejor concreción posible en cada caso según las circunstancias, en lo que estriba la polémica de los litigantes.- Seguir insistiendo en que el interés de los menores ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, hasta el punto de que el bonnum fili ha sido elevado a principio universal del derecho, viniendo consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos ( arts. 92 , 93 , 94 , 103.1 , 154 , 158 y 170 del Código Civil ) y en general en cuantas disposiciones regulan cuestiones matrimoniales, paterno-filiales o tutelares, constituyendo un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial.- Y cuando desaparece el ámbito en que normalmente debe cumplirse la guarda y custodia de los menores, debido a la interrupción de la convivencia por parte de los progenitores, aquel principio adquiere una gran importancia ya que esta interrupción no exime a los padres de las obligaciones para con los hijos, en cuyo beneficio deben adoptarse las medidas tendentes a su cuidado y educación. Y todo ello, partiendo de la base de igualdad en que se encuentran, a priori, ambos progenitores (en lógica aplicación del principio de igualdad recogido en el art. 14 de la Constitución , deberá atribuirse dicha guarda atendiendo a cuál de ambos progenitores podrá asegurar de forma más favorable el cuidado, atención y equilibrio que el menor necesita; sin olvidar, por otra parte, que debe procurarse no separar a los hermanos tal y como dispone el art. 92 del CC .- En definitiva, el Juzgador ha de tratar de averiguar, por tanto, con cuál de los progenitores se ha de producir un mayor desarrollo integral en los hijos, resolución que habrá de adoptarse con los elementos probatorios que obren en los autos, destacando nuevamente la importancia fundamental de la exploración que el propio Juzgador haga de los menores o los dictámenes periciales que al respecto puedan haberse practicado, y todo ello dirigido a asegurar una forma de guarda y custodia lo más equilibrada posible que garantice el más adecuado desarrollo psíquico y social de los menores.- La custodia compartida, reconocida de modo expreso en el texto del artículo 92 del Código Civil , redactado con arreglo a la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en materia de separación y divorcio, solo puede adoptarse cuando lo hagan conveniente las circunstancias concurrentes en cada caso, como tiene reiterado esta Sala, y en palabras de la sentencia de esta sección de 13 de diciembre de 2013 '.es un régimen de custodia sin duda ideal, porque proporciona a los hijos el beneficio de la presencia de ambos progenitores, aun después de la ruptura de la relación de estos, conservando así en la medida de lo posible el modelo de convivencia anterior, por lo que se reducen en buena medida los posibles efectos negativos de la ruptura para los menores, evitando sentimientos negativos para los mismos, como los de abandono o de lealtad excluyente del otro progenitor.' y además '. se proporciona a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la responsabilidad parental, participando en igualdad de circunstancias en la crianza y el desarrollo de los hijos, evitando con esta modalidad el sentimiento de pérdida que suele sufrir el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor.' Y ciertamente, como recordábamos en nuestra Sentencia de 19 de diciembre de 2013 'la jurisprudencia más reciente ha venido, no ya a mitigar este rigor, sino, más bien, a ampliar el supuesto legal de forma sustancial, cambiando la perspectiva restrictiva por otra extremadamente proclive a esta forma de resolver la situación de los hijos tras la ruptura del vínculo conyugal o situación asimilada (bien sea pareja de hecho o bien sea pareja de Derecho o pareja estable registrada).'.- Esta matización ha operado desde la STS de 27-7-11 que matizó el carácter 'excepcional' de este régimen, la aludida STC de 17-10-12 , o la trascendental STS de 29 de abril de 2013 cuando concluye que no es una medida excepcional, sino normal e incluso deseable.-

CUARTO.- Y sin ignorar la nueva orientación jurisprudencial favorable a al a la concesión de una custodia compartida, lo que no se constata en el caso de autos es la propia conveniencia de modificar la custodia del menor, compartiendo este Tribunal las valoraciones probatorias y conclusiones jurídicas de la resolución recurrida.- En primer lugar advertir que nos encontramos en sede de un procedimiento de modificación de medidas donde en el 2014 las partes estipularon de común acuerdo que la custodia del menor la ostentare la madre, por lo que lo primero que debe valorarse es que circunstancias esenciales han cambiado para justificar un cambio de custodia.- Y ello debe abordarse desde una triple premisa, a saber, el mero crecimiento del menor (que puede suponer ya per se un cambio objetivo que aconseje la modificación de la custodia) y los dos apartados alegados en demanda, esto es, el cambio de horario de trabajo del actor y el incumplimiento del régimen de visitas.- La primera de las expuestas no es relevante; la sentencia cuya modificación se pretende es de julio de 2014, y la demanda de octubre de 2016; es cierto que a fecha de la primera de las resoluciones el menor era muy pequeño, 2 años de edad, (recordemos que nace en enero de 2012) pero a fecha de presentación de la demanda tenía 4, por lo que tampoco puede sostenerse que el mero hecho de crecimiento de la menor sea de tal relevancia que justifique por sí una modificación de medidas.- En cuanto a la variación de la jornada laboral es cierto que al folio 32 de las actuaciones se certifica por el empleador del actor que en julio de 2015 se modificó el patrón del turno rotatorio que afecta al demandante , pero también que se apertura el centro de atención especializada a las urgencias es de julio de 2014; es, por tanto, también posterior a la fecha del Convenio Regulador, se ignora cuáles eran los horarios anteriores y, por ello, en qué se han visto modificados.- Por lo que entiende a las discrepancias en el cumplimiento del régimen de visitas debió ser cuestión a plantear en ejecución de la anterior sentencia, y, en todo caso, ya quedan resueltas por el exhaustivo régimen establecido en la sentencia, sin perjuicio de lo que posteriormente se expondrá cuando se analice este motivo de recurso.-

QUINTO.- Pero aún cuando ninguna circunstancia nueva haya sobrevenido dada la materia discutida siempre debe plantearse si, en todo caso, ese cambio es lo más beneficioso para el menor, pero en también comparte este Tribunal los argumentos de instancia que en el momento presente tampoco se considera la medida más beneficiosa para aquél.- Se encuentra en una fase en que se está adaptando a que sus progenitores no vivan juntos, y que vive con su madre y pasa tiempos con su padre.- A esta adaptación, que nada prueba que sea desfavorable, no conviene un nuevo cambio en la vida del menor pues afectaría a su necesaria estabilidad emocional.- Y ello se aprecia en el resultado que arroja el informe pericial que emite Dª Amelia y que obra a folios 157 de actuaciones precisamente llega a la conclusión expuesta de no entender beneficioso para el menor un cambio de custodia. Y como prueba pericial fue admitido en la instancia sin que dada la naturaleza de estos procedimientos y los intereses en lid pueda acudirse a una interpretación estricta de la obligación del perito de prestar juramento o promesa cuando fue ratificado en el acto del juicio y sujeto a la contradicción de las partes.- Existe un segundo informe pericial que emite D. Nazario (folios 174 y siguientes) pero el mismo no es concluyente pues expresamente señala que no emite conclusiones en cuanto a la custodia compartida por no haber evaluado la unidad familiar al completo.- En conclusión, en el momento presente no se considera lo más adecuado para el menor la concesión de una custodia compartida.- La positiva relación que existe entre ellos debe consolidarse y esperar a un mayor grado de madurez del menor para proceder al cambio de custodia.-

SEXTO.- En cuanto al motivo subsidiario que hace referencia a la limitada impugnación del régimen de visitas lo primero advertir que aunque la juzgadora a quo ratifica que el mismo sea flexible y de común acuerdo atendiendo a los horarios laborales de las partes, no por ello deja de establecer un régimen que garantiza como mínimo unas visitas al padre, por lo que esta alegación carece de virtualidad.- De la nueva revisión de lo actuado lo único que sí debe estimarse es el referente al día del cumpleaños del menor sí recayere en día lectivo estimándose más adecuado el propuesto por el actor recurrente para evitar problemas derivados del horario escolar, esto es, que consista en dos horas desde la salida del centro escolar, manteniéndose todos los restantes pronunciamientos que este tribunal comparte plenamente.- SEPTIMO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 398.2 de la L.E.C ., no se realiza especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada al ser el recurso parcialmente estimado.- Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación procesal de D. Avelino , contra la sentencia dictada en el presente procedimiento, revocando la sentencia recurrida en el único sentido que, en el régimen de visitas del menor correspondiente al día de su cumpleaños, si fuere día lectivo será de dos horas desde la salida del centro escolar, sin hacer expreso pronunciamiento sobre las costas del recurso.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional ( art. 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y recurso extraordinario por infracción procesal si se formula conjuntamente con aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), que podrán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Así por esta, nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Publicada ha sido la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, y leída ante mí por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente Don ANTONIO MARÍA RODERO GARCÍA en audiencia pública, de lo que, como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.