Sentencia CIVIL Nº 121/2017, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 8/2017 de 19 de Abril de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000008/2017
NIG: 3803842120150006533
Resolución:Sentencia 000121/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000429/2015-00
Juzgado de Primera Instancia Nº 10 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelado TENERIFE EN FORMA Patricia Garrocho Hernandez Jaime Modesto Comas Diaz
Apelado Bernarda Jose Ramon Lastres Alonso Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
Apelado Jose Antonio Jose Ramon Lastres Alonso Begoña Aranzazu Pintado Gonzalez
Apelado Marcelina Alvaro Canals De Echenique De Febrer María Mercedes Aranaz De La Cuesta
Apelante C.P. EDIFICIO000 NUM000 - NUM001 Miguel Angel Hernandez Carnero Irene Sanchez
Pastrana
SENTENCIA
Rollo núm. 8/2017.
Ilmos. Sres.
Presidente
Don Pablo José Moscoso Torres.
Magistrados
Don Emilio Fernando Suárez Díaz.
Doña Pilar Aragón Ramírez.
En Santa Cruz de Tenerife, a diecinueve de abril de dos mil diecisiete.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados,
el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 10 de
Santa Cruz de Tenerife, en los autos núm. 8/2017, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre cese de
actividad en local, y promovidos como demandante, por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO000
, representada por la Procuradora doña Irene Sánchez Pastrana y dirigida por el Letrado don Miguel Ángel
Hernández Carnero, contra TENERIFENFORMA, S.L., representada por el Procurador don Jaime Comas Díaz
y dirigida por la Letrada doña Patricia Garrocho Hernández, contra DOÑA Bernarda y DON Jose Antonio
, representados por la Procuradora doña Begoña Pintado González y defendidos por el Letrado don José
Ramón Lastres Alonso y contra DOÑA Marcelina , representada por la Procuradora doña Mercedes Aranaz
de la Cuesta y defendida por el Letrado don Álvaro Canals de Echenique, ha pronunciado, EN NOMBRE DE
S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base
en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.



SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrada-Juez, doña Juana María Hernández Hernández, dictó sentencia el día veinticinco de julio de dos mil dieciséis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «Que estimando parcialmente la demanda formulada por la parte demandante COMUNIDAD7 DE PROPIETARIOS EDIFICIO000 representado por el procurador de los tribunales Doña Irene Sánchez Pastrana , y asistida por el Letrado Don Miguel Angel Hernández Carnero contra la entidad TENERIFE EN FORMA representada por el Procurador de los Tribunales Don Jaime Comas Díaz y asistida por el Letrado Doña Patricia Garrocho Hernández contra Doña Bernarda Y DON Jose Antonio representada por el Procurador de los Tribunales Doña Begoña Pintado González y asistida por el Letrado Don José Lastres Alonso contra Doña Marcelina representada por el Procurador de los Tribunales Doña Mercedes Aranaz y asistida por el Letrado Don Álvaro Canals de Echenique de las circunstancias de identificación que constan en autos: 1.- Procede desestimar la demanda respecto de los codemandados Doña Bernarda Y DON Jose Antonio y Doña Marcelina a los que se les absuelve de los pedimentos de la demanda al haberse estimado la Falta de Legitimación Pasiva. 2.- Condeno a la entidad demandada TENERIFE EN FORMA a que ejecute las obras necesarias en el plazo de TRES MESES, para adecuar el local para el desarrollo de la actividad dentro de los límites establecidos por las normas en cuanto a ruido y vibraciones, llevando a cabo un tratamiento antivibratorio frente al ruido de impacto en el suelo de la actividad para acondicionar la zona que se delimita en 120 METROS CUADRADOS para realizar los ejercicios. La solución se basaría en una solera amortiguada mediante un elastómero de alta atenuación a baja frecuencia conforme recoge el Sr. Perito Judicial en su informe, en toda la superficie del área acondicionada de 120 metros que se requiera para desarrollar las actividades que excedan de las normas en cuanto a ruido y vibraciones. 3.- Sin costas.».



TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de la parte demanda presentaron escritos de oposición al mencionado recurso, formulando al propio tiempo la codemandada Sra. Marcelina , impugnación de la sentencia dictada.



CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día cinco de abril del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La demanda formulada solicitaba, como pretensión principal, el cese de la actividad de gimnasio en el local sito en el edificio de la Comunidad de Propietarios actora, sito en la EDIFICIO000 de esta Capital, local propiedad de los codemandados y arrendado a la entidad también demandada que desarrolla esa actividad en el local, o de manera subsidiaria la ejecución de las obras necesarias pera impedir los ruidos y vibraciones que emana de la misma La sentencia apelada estimó en parte la demanda, absolviendo a los codemandados propietarios del local de la pretensión formulada por su falta de legitimación pasiva, y condenando a la entidad titular del gimnasio a realizar, en el plazo de tres meses, las obras necesarias para adecuar el local a los limites de ruidos y vibraciones establecidos reglamentariamente.

2. La Comunidad actora no está de acuerdo con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que formula las siguientes alegaciones: (i) Falta de motivación suficiente sobre la desestimación de la pretensión principal de cese de la actividad. (ii) Incongruencia extra petita en relación con las obras a realizar ordenadas en la sentencia apelada. (iii) Quebrantamiento de las normas y garantías procesales con relación (i') a la prueba del vídeo, cuya práctica se reitera y (ii') a la documentada aportada por la entidad demandada. (iv) Error en la valoración de la prueba que se proyecta sobre (i) la prueba documental del expediente administrativo; (ii) las testificales y (iii) las periciales. (v) Legitimación pasiva de los codemandados propietarios. (vi) Procedencia de la estimación de la acción de cesación.

3. Los demandados se han opuesto al recurso presentado y refutan sus argumentos pero, además, los codemandados Sres. Bernarda y don Jose Antonio ) y Sra. Marcelina han impugnado la sentencia dictada, los primeros insistiendo en su falta de legitimación pasiva y solicitando la condena en costas de la actora, y la segunda interesando esta misma condena a su favor.



SEGUNDO.- 1. La primera de las alegaciones del recurso acusa la inexistencia de motivación sobre la desestimación de la pretensión principal, pues dicha resolución se limita a afirmar que «se ha acreditado de forma fehaciente, que no procede acordar el cese .» pero sin expresar cuáles son en concreto las razones de porqué ello es o debe ser así.

2. Hay que matizar que la falta de motivación, de existir, integraría una infracción cometida en la misma sentencia que no llevaría consigo necesariamente la estimación de la pretensión actora, pues el art. 465.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -LEC - lo que señala es que, en tal caso (y tras revocar la sentencia apelada) el tribunal ad quem debe pronunciarse y resolver la cuestión o cuestiones objeto del proceso, pero obviamente en el sentido que proceda y no necesariamente en el sentido pretendido por el apelante 3. Al margen de lo anterior se debe destacar que si bien la sentencia apelada no es muy explícita al respecto, si viene a exteriorizar, no de forma directa pero en cualquier caso suficiente y comprensible, la causa de la improcedencia del cese en sí de la actividad misma, si se pone en relación el párrafo antes transcrito de la sentencia (en el que la parte apelante funda esta alegación) con los que le preceden inmediatamente, en los que se examinan y valoran los informes periciales, de los que se infiere la posibilidad de corregir los ruidos y vibraciones generados por la actividad, de manera que ante esa circunstancia la sentencia considera acreditada la improcedencia del cese, y esto porque obviamente basta con eliminar, manteniendo la actividad, los ruidos y vibraciones que proceden de ella para lograr la plena satisfacción de la pretensión formulada.

4. Naturalmente que ello sea o no así (es decir, que ante la realidad y prueba de los ruidos deba procederse necesariamente al cese o clausura) es una cuestión relacionada con las otras alegaciones, pero no afecta a la de la falta de motivación esgrimida.



TERCERO.- 1. Tampoco cabe acoger, según entiende la Sala, la denuncia de incongruencia extra petitia basada en que las obras ordenadas en la sentencia apelada son diferentes y se apartan de las pedidas en la demanda.

2. En efecto, la incongruencia alegada implica una diferencia sustancial entre lo pedido y lo ordenado o concedido, pero esa diferencia afecta a lo que es la esencia de la pretensión y de ese contenido que delimita el marco de la congruencia. En este caso, la esencia de la pretensión subsidiaria se encuentra en la ejecución de obras que eliminen los ruidos y vibraciones que determinan la calificación de la actividad como molesta y perjudicial, de manera que cuáles sean esas obras en concreto para suprimirlos, no afecta a lo que es la esencia de la pretensión siempre que las mismas sean adecuadas a tal fin, pues es este el elemento esencial de la pretensión al margen del medio o instrumento adecuado para obtenerlo.

3. Por tanto que las obras que, en concreto, haya acordado la sentencia sean diferentes a las pedidas, no implica una incongruencia extra petita siempre que tiendan a ese fin que es, precisamente, lo que entiende la sentencia apelada, y lo que acuerda es, en definitiva, la ejecución de las obras necesarias 'para adecuar el local para el desarrollo de la actividad dentro de los límites establecidos por las normas en cuanto al ruido y vibraciones', de manera que el propio modo verbal (condicional) utilizado en la sentencia para referirse a la solución (que, en su tenor literal, '.. se basaría.') apunta a la necesidad de ajustar en el futuro (es decir, en la ejecución de sentencia) esa solución (incluso con las correcciones que sean necesarias) a la finalidad última de las obras a realizar, es decir, que adecuen el local al nivel permitido de ruidos y vibraciones, con las correcciones oportunas sobre la solución señalada.



CUARTO.- 1. No es posible acoger la siguiente alegación sobre el quebrantamiento de garantías procesales por la falta de visionado de la grabación a la que alude la apelante (un 'vídeo colgado en yuotube' por el representante de la entidad codemandada), pues aparte de su trascendencia como elemento de prueba en los hechos integrantes de la pretensión, se trata de una cuestión que se artículó a través de la proposición de prueba en segunda instancia al amparo de lo dispuesto en el art. 460 de la LEC , siendo resuelta por auto recaído en el rollo que ha adquirido firmeza; por tanto y necesariamente hay que estar a lo acordado en esa resolución firme que desestimó tal petición. Por lo demás, se podría matizar que lo relevante y el elemento de prueba lo seria el propio medio de reproducción de la imagen (el video y su contenido) y no el visionado en sí.

2. Las supuestas infracciones de las garantía procesales imputadas a la documentación aportado por la codemandada 'Tenerife en Forma' y a la presentación del informe pericial de la demandada no dejan de ser intrascendentes en la medida en que esas pruebas carecen de incidencia directa en la decisión adoptada en la sentencia apelada; es decir, pese a esas pruebas, la sentencia ha estimado la pretensión subsidiaria de la demandada, de manera que aun privando de eficacia a toda esa prueba aportada por la demandada, la decisión no podría ser revocatoria del pronunciamiento impugnado que estima la pretensión subsidiaria al haber sido consentido por los demandados, impidiéndolo el principio de la reformatio in peius, de aplicación absoluta en el recurso de apelación. La alegación, pues y a los efectos de este recurso, es intrascendente.



QUINTO.- 1. Algo similar se puede señalar con relación al error en la valoración de la prueba al menos en lo que se refiere a la documental (sobre el expediente administrativo) y a las testificales. La sentencia apelada concluye en la realidad de los ruidos y vibraciones emitidos por la actividad que superan los limites de lo tolerables causando molestias, siendo ello la base esencial (el fundamento fáctico) de la pretensión y la razón por la que esta se estima, por lo que no se alcanza bien a entender la incidencia que podría tener el error en la valoración de esa prueba en la decisión adoptada.

2. En realidad, la discusión gira en torna a si, sobre la base de la innegable existencia de los ruidos y vibraciones, es procedente el cese puro y duro de la actividad solicitado en primer lugar tanto en la demanda como en el recurso, y, en segundo lugar, si para la corrección de esas inmisiones ilegítimas, hay que adoptar las medidas pretendidas por la actora o bien las acordadas en la sentencia apelada, cuestiones sobre las que son en parte irrelevantes las declaraciones testificales, pues la primera plantea más bien un problema jurídico de aplicación de la norma al supuesto de hecho acreditado (la existencia de la actividad molesta), y el segundo plantea un problema técnico de insonorización de instalaciones relacionado con las periciales y con su valoración.

3. Sin embargo y con relación a las pruebas periciales (cuya valoración sí afecta ya a esa segunda cuestión controvertida en el recurso), no se advierte el error alegado por la parte recurrente en el sentido apuntado; es decir, que ha quedado 'demostrado meridianamente que la actividad no cumple' como se señala en el recurso, es algo que la sentencia apelada ha reconocido en los términos que resultan del dictamen practicado por el perito designado en el proceso, y es en función de esa conclusión de hecho sobre la que se adopta la decisión de realizar las obras de corrección. Por otro lado, ya se ha señalado que estas obras han de corregir la actividad para acomodar el local a los limites reglamentariamente establecidos, y se ha aludido al carácter condicional de las mismas que necesariamente han de cumplir esa exigencia, que se podrá comprobar, en su caso, en trámite de ejecución. Y esa decisión es la consecuencia de una valoración adecuada y ponderada de los dictámenes presentado sin que pueda concluirse en la existencia del error imputado. Procede, por tanto, desestimar esta alegación.



SEXTO.- 1. Mas fundamento tiene la siguiente alegación del recurso, relacionada con la estimada falta de legitimación pasiva de los codemandados propietarios del local en el que se lleva a cabo la actividad en la que, sin embargo, no participan directamente al ser desarrollada por la entidad arrendataria. La necesidad de demandar al propietario, cuando se pretenda el cese de esa actividad, viene impuesta en el art. 7.2 (último inciso de su párrafo cuarto) de la Ley de Propiedad Horizontal , que, según se ha advertido por algunos tribunales, introduce un supuesto de litis consorcio necesario en el supuesto de que la actividad no se realice por el propietario sino por un tercero ajeno a la Comunidad en virtud de otras relaciones con aquél.

2. Así se pone de manifiesto, por ejemplo, en la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 10 de diciembre de 2001 , cuando señala que «la demanda en que se ejercite la acción de cesación ha de dirigirse, según el último inciso del párrafo cuarto del artículo 7.2 de la Ley de Propiedad Horizontal vigente, contra el propietario y, en su caso, contra el ocupante de la vivienda o local; esto significa, según doctrina dominante, que si el sujeto que lleva a cabo la actividad prohibida es el ocupante, habrá que demandar conjuntamente a éste y al propietario no ocupante, de modo que el precepto viene a establecer un litisconsorcio pasivo necesario, ya que la posible afección de los intereses del propietario en la relación jurídica que le une con el infractor, que puede quedar extinguida por el ejercicio de la acción contra éste, es la que permite tal interpretación sobre la necesidad de litisconsorcio pasivo entre propietario y ocupante; la propia literalidad del precepto hace necesario el demandar a propietario y ocupante de la vivienda o local en el supuesto de que el autor de la actividad prohibida lo sea el ocupante no propietario».

3. Por otro lado y con relación al requerimiento previo de cese, como presupuesto de procedibilidad exigido también en dicho precepto, esta misma Sección ya ha señalado (sentencia de 20 de mayo de 2002 -rollo núm. 347/02 ) que «la nueva redacción del art. 7.2 citado contempla el requerimiento previo de cese a quien realice las actividades prohibidas por este apartado, sea o no propietario, de modo que dicho requerimiento no tiene ya que dirigirse necesariamente al propietario cuando, como ocurre en el presente caso, tiene cedido o arrendado el local a otra persona o entidad que es la que, en realidad y de modo directo, lleva a cabo la supuesta actividad prohibida que integra la base de la pretensión; y es que (...) la Comunidad no actúa ya por subrogación del propietario, lo que justificaría el requerimiento (como requisito para comprobar la inactividad de éste en el ejercicio de la acción resolutoria del contrato que le liga contra el ocupante) sino que se encuentra asistida de una acción directa contra el infractor, sea o no el propietario y ello aunque también tenga que demandar a éste».

4. En función de estos criterios y al margen de que se haya o no practicado el requerimiento de cese a los propietarios (sobre lo que gira tanto el argumento de la sentencia apelada para estimar la excepción de falta de legitimación pasiva, como la alegación del recurso que impugna este pronunciamiento), no cabe duda de la necesidad de demandar a los propietarios y de su legitimación para soportar la acción, legitimación que tiene el soporte legal que le confiere no ya el art. 10 de la LEC , sino el más especifico representado por el art. 7.2 de la LPH , independientemente, pues, de que exista o no acuerdo de la Comunidad para proceder contra el propietarios (sino solo frente al ocupante) ya que el fundamento legitimador no se encuentra en este acuerdo sino en la disposición legal mencionada.

5. Procede, por tanto, estimar en este punto el recurso; otra cosa es la extensión de la responsabilidad y de la condena por no llevar a cabo la actividad cuyo cese se pretende y por la justificación de la necesidad de presencia en tal caso en el proceso (es decir y como se ha señalado, por la posible afección de sus intereses en la relación jurídica que le une con el infractor), de manera que si bien resulta afectado por la declaración del cese de la actividad (por la que debe pasar), las obras a ejecutar son de cuenta del ocupante que lleva a cabo la actividad.

SÉPTIMO.- 1. Finalmente, en el recurso se plantea la procedencia de 'la estimación de la acción de cesación' con la ultima alegación, en la que se sugiere la coincidencia de la acción con el cese completo o total total de la actividad de gimnasio, dando a entender que esta acción es diferente a la acogida en la sentencia apelada (y formulada como pretensión subsidiaria en la demanda), todo ello con base en las molestias acreditadas que genera dicha actividad.

2. Sin embargo, tampoco esta alegación puede estimarse. En efecto y como se ha señalado por nuestros tribunales (sentencia de 7 de mayo de 2005 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca -Sección 4ª-), el art. 7.2 de la LPH pasa por la necesidad de acreditar que la parte demandada desarrolla en el inmueble alguna de estas actividades prohibidas por los estatutos, o que resulten dañosas para la finca, o que contravengan las disposiciones generales sobre las actividades molestas, nocivas, peligrosas o ilícitas, en el bien entendido sentido de que la prohibición no se dirige a la actividad en sí misma considerada, sino a la inmisión producida por la actividad. Así lo ha entendido la doctrina al precisar que con la tutela inhibitoria no se pretende la cesación de la actividad incisiva, sino el cese de la inmisión, para lo cual no siempre es preciso el fin de la actividad. Habrá algunas actividades que por sí mismas incurran en la prohibición del art. 7, y habrá que cesar en su ilegítimo ejercicio, pero habrá otras ocasiones en que, no siendo la actividad ilícita, en sí misma, sí lo sea la forma o las condiciones en la que se desarrolla, en cuyo caso la prohibición irá dirigida al cese de esta forma de actividad. Lo dicho anteriormente tiene importancia porque los demandados ejercen una actividad de gimnasio que no puede considerarse una actividad ilícita, ni dañosa, ni prohibida en los Estatutos. Aunque puede serlo por la forma en la que la misma se desarrolla.

3. Es desde este punto de vista desde el que hay que analizar las pretensiones aquí ejercitadas y los pronunciamientos de la sentencia impugnada, que lo que estima es, precisamente, la pretensión subsidiaria para el cese de las inmisiones ilícitas generadas por la forma en que se desarrolla la actividad (no por sí misma), y que hace preciso las obras impuestas; naturalmente y como se señalaen el fallo, las obras tienen que ser las precisas y necesarias (salvaguardando en todo caso los intereses de los vecinos pero sin agravar innecesariamente la situación de la actividad) para el cese de los ruidos y vibraciones.

OCTAVO.- 1. En lo que se refiere a las impugnaciones de la sentencia por los demandados absueltos, hay que advertir que de lo hasta ahora expuesto se desprende también y claramente su improcedencia; su legitimación, cuya falta determinó la desestimación de las pretensiones formuladas en su contra, dimana, como se ha señalado, de una disposición legal, de manera que procede la estimación de la pretensión formulada en su contra si bien en los términos ya señalados, lo que implica, al margen de cualquier otra consideración, que no se pueda imponer a la actora las costas que se les originaron en primera instancia, y ello como consecuencia de la estimación parcial de las pretensiones formuladas en su contra.

2. Procede, por tanto y en definitiva, estimar en parte el recurso para revocar la sentencia apelada en el pronunciamiento que desestima la demanda íntegramente contra los propietarios de los locales en los que se realiza la actividad molesta; procede, y estimar la pretensión formulada en su contra para condenarles a pasar por la condena de la entidad infractora a ejecutar las obras necesarias para adecuar el local al estado preciso para evitar los ruidos y vibraciones que se emiten como consecuencia de la actividad propia del gimnasio en él instalado, debiendo de consentir en la ejecución de las obras ordenadas. En todo lo demás y, en concreto, en lo que se refiere a la estimación de la pretensión subsidiaria, la sentencia debe confirmarse en su integridad incluido su pronunciamiento de costas que no se imponen a ninguna de las partes.

3. Dada la estimación parcial del recurso no procede la imposición de las costas originadas en segunda instancia de conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 de la LEC .

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR igualmente en parte la sentencia apelada, en concreto en su pronunciamiento que desestima la demanda en cuanto dirigida contra los demandados DOÑA Bernarda , DON Jose Antonio y contra DOÑA Marcelina , pronunciamiento que se deja sin efecto.

2. ESTIMAR en parte la demanda también deducida frente a los mencionados demandados y condenar a estos a estar y pasar por la ejecución de la obras impuesta en la sentencia a la entidad también demandada para adecuar el local a fin de cesar en las inmisiones derivadas de la actividad de gimnasio que se desarrolla en el local.

3. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia apelada.

4. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia Contra la presente sentencia, dictada en un juicio ordinario tramitado por razón de la materia caben, en su caso, recurso de casación por interés casacional ( art. 477.3 de la LEC ) y recurso extraordinario por infracción procesal, éste solo si se formula aquél ( Disposición Final decimosexta 2ª, de la LEC ), y si se interponen ambos en legal forma en el plazo de veinte días ante este Tribunal previa la constitución del depósito en la forma y cuantía legalmente prevenidas.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.