Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 348/2017 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0801942120168117271
Recurso de apelación 348/2017 -R
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 462/2016
Parte recurrente/Solicitante: Abilio
Procurador/a: Joana Mª Miquel Fageda
Abogado/a: Albert Joan Marías Sales
Parte recurrida: AD Bosch Recanvis S.L.U.
Procurador/a: Daniel Font Berkhemer
Abogado/a: F. Xavier Pons Torres
SENTENCIA Nº 121/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 5 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 11 de mayo de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 462/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 27 de Barcelona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aJoana Mª Miquel Fageda, en nombre y representación de Abilio contra Sentencia de 8.02.18 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Daniel Font Berkhemer, en nombre y representación de AD Bosch Recanvis S.L.U..



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por el Procurador Sr.Font Berkhemer en nombre y representación de AD Bosch Recanvis S.L.U, DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Abilio a que abone a la actora la cantidad de VEINTISEIS MIL CINCUENTA Y DOS EUROS CON SETENTA Y UN CENTIMOS ( 26.052,71 euros), con los intereses legales desde la fecha de la interpelación judicial y las costas procesales.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 31/01/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Marta Elena Fernández de Frutos .

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 8 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 27 de Barcelona en la que se estimó la demanda planteada por la representación de AD BOSCH RECANVIS, SLU contra Abilio y se condenó al demandado a abonar la cantidad de 26.052'71 euros más intereses legales desde la interpelación judicial.

La sentencia considera que la parte demandada ostenta legitimación pasiva respecto a las cantidades reclamadas por la parte actora, sin que haya probado que el responsable del pago sea el hijo del demandado. Asimismo se dice que en la audiencia previa se desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario sin que la parte demandada recurriese dicha decisión y que pretendió introducirla extemporáneamente en el acto de la vista. Respecto al documento presentado por la parte demandada en el acto de la vista al amparo del art. 270 LEC se afirma que el mismo prueba que el demandado tuvo la titularidad del negocio hasta diciembre de 2015, por lo que habiéndose efectuado la entrega de la mercancía que motiva las facturas reclamadas entre diciembre de 2014 y abril de 2015 su pago corresponde al demandado.

Finalmente, se concluye que la actora ha acreditado la entrega de la mercancía, que las facturas reclamadas fueron debidamente declaradas y que el demandado no ha probado su abono.

La parte demandada formula recurso de apelación alegando que la condena debió extenderse al hijo del demandado puesto que se ha probado que el demandado se jubiló en julio de 2013 y traspasó de facto la actividad a su hijo, que pasó a controlar la gestión del taller aunque formalmente la liquidación de los seguros sociales siguió a nombre del padre, lo que así fue declarado en la jurisdicción social, por lo que en virtud del art.

222.4 LEC debía darse valor a los hechos probados en aquella jurisdicción, debiendo revocarse la sentencia de instancia en el único sentido de estimar la ausencia de litisconsorcio pasivo necesario.

La parte actora se opuso al recurso de apelación alegando que la parte demandada se limitaba a reiterar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario que fue desestimada por no concurrir los requisitos de la misma, sin que se formulase recurso contra la desestimación; siendo desestimada la reiteración de dicha excepción en el acto de la vista por formularse extemporáneamente. Respecto a la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario se decía que la documental obrante en autos evidenciaba que la titularidad y el riesgo del negocio fue asumida en exclusiva por el demandado hasta fines de 2015, y que los acuerdos del demandado con su hijo sobre la forma de explotar el negocio resultaban ajenos a la parte actora.



SEGUNDO.- La resolución del recurso de apelación requiere decidir si debería haberse admitido la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario.

El art. 12.2 LEC establece que 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa.' Dicha excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario debe ser alegada por el demandado en la contestación a la demanda y de conformidad con lo dispuesto en el art. 416.1.3 LEC en el acto de la audiencia previa el órgano judicial se pronunciará sobre la misma.

El art. 420 LEC prevé que si 'el actor se opusiere a la falta de litisconsorcio, aducida por el demandado, el tribunal oirá a las partes sobre este punto y, cuando la dificultad o complejidad del asunto lo aconseje, podrá resolverlo mediante auto que deberá dictar en el plazo de cinco días siguientes a la audiencia'.

En el acto de la audiencia previa el órgano judicial desestimó la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario sin que la parte demandada formulase recurso de reposición frente a dicha decisión, por lo que consintió la misma y no cabe admitir que sin haber formulado dicho recurso de reposición pretenda que en esta alzada se emita un pronunciamiento sobre si la excepción debió ser estimada en la audiencia previa.

Por lo que se refiere a la procedencia de la reproducción en el acto de la vista de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario fundamentada en la más documental aportada con posterioridad a la audiencia previa resulta que el auto dictado por el Juzgado de lo Social n. 23 de Barcelona declara que 'la titularidad del negocio ha sido, al menos hasta el mes de diciembre de 2015, del ejecutado Abilio y no de su hijo que ha ostentado la condición de apoderado del negocio, sin asumir riesgo alguno en la explotación del negocio' y de conformidad con el art. 240 LRJS condena solidariamente al demandado y a su hijo, como sucesor del negocio. Dicho auto no constituye un hecho nuevo del que se derive que existe una situación de litisconsorcio pasivo necesario puesto que lo que afirma es que el demandado fue titular del negocio hasta diciembre de 2015 y luego le sucedió su hijo, pero no que ambos fuesen cotitulares del negocio.

En consecuencia ningún hecho nuevo se produjo que motivase que la desestimación de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario hubiese de ser nuevamente examinada en el acto de la vista.

De conformidad con lo expuesto procede desestimar el recurso de apelación.



TERCERO.- La desestimación del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.1 LEC , la imposición de costas a la parte recurrente.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR el recurso planteado por la representación de Abilio contra la sentencia de 8 de febrero de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 27 de Barcelona, y CONFIRMAR dicha resolución con imposición de costas a la parte recurrente.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 9 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, con pérdida del depósito ingresado en su día para recurrir, y en sus méritos procédase a dar a éste el destino previsto en la Ley.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :