Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 3, Rec 209/2017 de 16 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLÓN SECCIÓN TERCERA
Rollo de apelación civil número 209 de 2017
Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón
Juicio Ordinario número 437 de 2016
SENTENCIA NÚM. 121 DE 2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Don JOSÉ MANUEL MARCO COS
Magistrados:
Doña ADELA BARDÓN MARTÍNEZ
Don RAFAEL GIMÉNEZ RAMÓN
En la Ciudad de Castellón, a dieciséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Castellón, constituida con los Ilmos. Sres. referenciados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada el día nueve de enero
de dos mil diecisiete por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de 1ª Instancia número 4 de Castellón en
los autos de Juicio Ordinario seguidos en dicho Juzgado con el número 437 de 2016.
Han sido partes en el recurso, como apelante, Abanca Corporación Bancaria S.A., representada por la
Procuradora Doña Amparo Felis Comes y defendida por el Letrado Don Fernando Varela Borreguero, y como
apelado, Don Evaristo , representado por el Procurador Don Rafael Breva Sanchís y defendido por el Letrado
Don Vicente Angel Verchili Corbin.
Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Don Rafael Giménez Ramón.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada literalmente establece: ' 1º) Estimo íntegramente la demanda interpuesta por D. Evaristo .

2º) Declaro la nulidad de los negocios de adquisición de participaciones preferentes identificados en el escrito de demanda, por importe total de 20.000 euros, así como las órdenes de recompra/canje en acciones de NCG BANCO, S.A subsiguientes al mismo por concurrencia de error en el consentimiento, condenando a la demandada a proceder a la restitución íntegra a la actora del capital nominal de 20.000 euros (VEINTE MIL EUROS), más los intereses pactados devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, minorando dicha cantidad en la suma en que cifren los intereses mensualmente liquidados a la actora desde la firma de la orden de compra, con sus correspondientes intereses y resto de cantidades que, con fundamento en las sucesivas vicisitudes padecidas por la inversión, hubiera recibido la hoy actora, cuya concreción se efectuará en ejecución de sentencia, restituyendo a la demandada la propiedad de las acciones canjeadas.

3º) Procede expresa imposición de las costas causadas en esta instancia a la parte demandada.-'.



SEGUNDO.- Notificada dicha Sentencia a las partes, por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria SA, se interpuso recurso de apelación, en tiempo y forma, solicitando se dicte Sentencia por la que ' declare la caducidad de la acción de nulidad ejercitada de contrario, con revocación de la imposición de costas de primera instancia a esta parte y con imposición de las mismas a la adversa; o subsidiariamente, se declare la falta de competencia del Juzgado de Primera Instancia para conocer de la nulidad del canje por acciones, con revocación de la imposición de costas de primera instancia'.

Se dio traslado a la parte contraria, que presentó escrito oponiéndose al recurso, solicitando se dicte Sentencia confirmando íntegramente la dictada en primera instancia, con imposición de las costas causadas en la alzada a la parte apelante.

Se remitieron los autos a la Audiencia Provincial, en cuyo Registro General tuvieron entrada en fecha 9 de marzo de 2017, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Tercera en virtud del reparto de asuntos.

Por Diligencia de Ordenación de fecha 28 de marzo de 2017 se formó el presente Rollo y se designó Magistrado Ponente, se tuvieron por personadas las partes y por Providencia de fecha 12 de marzo de 2018 se señaló para la deliberación y votación del recurso el día 9 de abril de 2018, llevándose a efecto lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales de orden procesal.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara nula por error en el consentimiento la suscripción de participaciones preferentes de la entidad Caixa Galicia que formalizó el 13 de marzo de 2009 D. Evaristo , a la sazón el demandante en el presente pleito. Dicha declaración de nulidad la extiende a las órdenes subsiguientes de recompra/canje en acciones de NCG Banco SA. Como efectos derivados de dichas declaraciones establece que la demandada (la entidad antedicha) debe devolver la suma invertida por el actor (20.000 euros) más intereses devengados desde la fecha de suscripción, menos los intereses mensualmente liquidados desde la suscripción de las participaciones con sus correspondientes intereses, así como el resto de cantidades percibidas por mor de dicha inversión por la parte actora, que deberá además devolver la propiedad de las acciones canjeadas.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandada por dos motivos que ya adujo en su contestación a la demanda: caducidad de la acción de nulidad y falta de competencia objetiva para fijar la nulidad del canje de participaciones por acciones al carecer el Juzgado de competencia para enjuiciar la decisión del organismo estatal (FROB) que la determinó.



SEGUNDO.- Partiendo de dichos términos en relación con el art. 465.5 LEC procede desestimar el recurso.

En cuanto a la caducidad, no le falta razón a la parte actora cuando dice que ha modificado la configuración de esta excepción la parte apelante, dado que refirió como término inicial de cómputo del plazo de caducidad de cuatro años aplicable (aspecto éste no controvertido) la fecha de suscripción de las participaciones preferentes y ahora invoca el 30 de septiembre de 2011 con arreglo a lo que dispuso el Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 20 de diciembre de 2016 atendiendo a la fecha de intervención de la entidad por el FROB, que considera aplicable al presente caso, poniendo igualmente de relieve, siguiendo la doctrina contenida en la misma sentencia, que en todo caso a la fecha de presentación de la demanda (marzo de 2016) ya habían transcurrido cuatro años desde que los clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación y desde el acaecimiento de eventos que permitían comprender los riesgos y características del producto.

Se trata por ello de una cuestión novedosa como se dice en el escrito de oposición, siendo bien sabido que no cabe su introducción con virtualidad en esta alzada por exigencias elementales derivadas del derecho de defensa. Ahora bien, no puede obviarse que la excepción de caducidad es apreciable de oficio, lo que permite estar en todo caso a lo que resulte de lo actuado al margen de su concreta invocación, sin salirnos desde luego de los elementos fácticos introducidos oportunamente por las partes que han configurado el objeto litigioso. Y lo que ocurre en el presente caso es que el hecho aducido por la parte apelante, referido a la intervención del FROB en septiembre del año 2011, no fue aducido en la instancia, lo que impide poder tomarlo en consideración. Además, nada cambia por la referencia al conocimiento de los riesgos del producto y la operación en función de los acontecimientos en que se vio envuelta la entidad apelante, dado que, al margen de no precisarse, el escrito de contestación revela que el primero (como más antiguo) que se aduce que afecta concretamente a la misma nos lleva al mes de noviembre de 2012 (acuerdo del FROB aprobando la inyección de fondos de liquidez europeos), con lo que habría que concluir nuevamente que la acción se habría entablado en plazo.

En otro caso hay que señalar que el rechazo de la excepción que nos ocupa vendría determinado por la nueva doctrina del Tribunal Supremo al respecto (Sentencia de fecha 19 de febrero de 2018, recaída a propósito de un swap pero con unas determinaciones plenamente aplicables por la naturaleza del producto). Señala el Tribunal Supremo que de la doctrina que previamente había sentado no resulta que el cómputo del plazo de ejercicio de la acción deba adelantarse a un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, fijando ésta, a propósito del swap con el agotamiento o extinción de la relación entre las partes cuando tiene lugar el cumplimiento de las prestaciones por ambas partes y la efectiva producción de las consecuencias económicas del contrato, lo que en el presente caso permite fijarla en aplicación de dicha doctrina en el momento de su vencimiento o amortización de tener lugar, esto es, no antes del canje por acciones que tuvo lugar, de donde deriva la vigencia de la acción como ya se apuntó.



TERCERO.- En cuanto al motivo restante de apelación, el mismo carece de relevancia desde el momento en que no se ataca la decisión de canje de las participaciones preferentes por acciones en la demanda y la nulidad de la operación concreta en este caso, que no de la decisión y diseño de la misma en general, es consecuencia de la propagación de efectos de la nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes a los negocios derivados de la misma por la conexión y vinculación causal concurrente, como la propia parte apelante no ignora en la práctica, por lo que no ha lugar a plantearse la existencia de un exceso de jurisdicción. Añadiremos, no obstante, sin perjuicio que no venga a contradecirse como tal la aplicación de la doctrina de la propagación de la ineficacia del contrato, que esta Sala en casos similares se ha pronunciado en sentido afirmativo al respecto ( Sentencias de 16 y 30 de septiembre de 2014, 30 de septiembre de 2015, 15 de marzo y 28 de noviembre de 2016).

No obstante, como la lectura de estas resoluciones revela, probablemente más éxito hubiere tenido la reproducción de la excepción de falta de legitimación pasiva aducida en la instancia y rechazada en la sentencia apelada que se relaciona con el hecho de haber sido parte en la venta de las acciones fruto del canje el Fondo de Garantía de Depósitos (FGD), dado que este organismo no ha sido demandado en el presente pleito. Se trata, en todo caso, de una circunstancia carente de trascendencia a la postre en el ámbito del presente litigio desde el momento en que la lectura de la demanda permite apreciar que no se ataca como tal la operación de venta, que no concurre interés alguno en el demandante en recuperar las acciones y que el mismo radica propiamente en obtener e resarcimiento de las consecuencias económicas negativas derivadas de la suscripción de las participaciones preferentes, hasta el punto que en la propia demanda se aboga por la compensación con el valor en líquido obtenido por la venta de las acciones. Si a ello unimos que las acciones canjeadas fueron vendidas al FGD como se apuntó, procede precisar o aclarar que,cuando la sentencia apelada habla de restituir a la demandada las acciones canjeadas,debe entenderse que se proceda a minorar del principal objeto de condena el importe percibido por la venta de aquellas, como es pertinente, por otro lado, conforme a los arts. 1.303 y ss. del C. Civil, consecuencias de la nulidad declarada cuya aplicación procede además de oficio (por todas, Sentencia de esta Sala de fecha 19 de mayo de 2015) y de ahí que en dicha aclaración o precisión deba igualmente concretarse que aquel importe devengará también los correspondientes intereses legales desde la fecha de su percibo. En este sentido podemos igualmente referirnos a las sentencias de esta Sala previamente citadas que recayeron sobre supuestos similares.



CUARTO.- En cuanto a las costas de la alzada, la desestimación del recurso de apelación determina que se impongan a la parte apelante, a tenor de lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 de la L.E.C.

En cuanto a la cantidad consignada como depósito para recurrir, pierde el recurrente la misma, a la que se dará el destino legal (Disp. Adic. 15ª LOPJ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Abanca Corporación Bancaria contra la Sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de Castellón en fecha nueve de enero de dos mil diecisiete, en autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 437 de 2016, confirmamos la expresada resolución, precisando o aclarando que en lugar de restituir la parte demandante las acciones en que fueron canjeadas las participaciones preferentes litigiosas deberá minorarse también el principal objeto de condena con la suma percibida por su venta al Fondo de Garantía de Depósitos con los intereses legales devengados desde su percibo.

Se imponen a la parte apelante reseñada las costas procesales devengadas en esta alzada.

Se declara la pérdida de la cantidad consignada como depósito para apelar, que deberá seguir su curso legal.

Notifíquese la presente Sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.