Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Granada, Sección 5, Rec 446/2017 de 06 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN QUINTA
ROLLO Nº446/17 - AUTOS Nº1409/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE DIRECCION000
ASUNTO:DIVORCIO
PONENTE SR. D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
S E N T E N C I A N Ú M.121/2018
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANTONIO MASCARÓ LAZCANO
MAGISTRADOS
D. RAMÓN RUIZ JIMÉNEZ
D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ
En la Ciudad de Granada, a seis de abril de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial constituida con los Iltmos. Sres. al margen relacionados
ha visto en grado de apelación -rollo Nº446/17 - los autos de divorcio nº 1409/17 del Juzgado de Primera
Instancia nº1 de DIRECCION000 , seguidos en virtud de demanda de doña Fátima contra don Donato ,
siendo parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- Que, por el mencionado Juzgado se dictó resolución en fecha dieciocho de abril de 2017 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que, ESTIMANDO sustancialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador D. ANTONIO GARCIA-VALDECASAS LUQUE en representación de Dª. Fátima , frente a D. Donato , DEBO DECLARAR Y DECLARO disuelto por divorcio el matrimonio formado por los citados Dª. Fátima y D. Donato , celebrado en Granada el día 21/diciembre/1996; y fijar como medidas definitivas que hayan de regir desde ahora la relación entre las partes las siguientes: Los cónyuges podrán vivir separados y cesa la pre¬sun¬ción de conviven¬cia conyugal, quedando revocados los consentimientos y poderes que recíprocamente pudieran haberse otorgado.

La guarda y custodia de las dos hijas que actualmente son menores del matrimonio, Melisa y Ruth , se atribuye a la madre, siendo compartida la patria potestad por los dos progenitores.

El régimen de visitas a favor del padre, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será el que se establece por el equipo psicosocial interviniente en su informe escrito, que se detalla en la conclusión correspondiente del mismo -en la página 8-, donde oportunamente se distingue entre las comunicaciones de los dos hijos 'mayores': Jesús Manuel y Salome , y las comunicaciones de la menor de los tres, Ruth , con el padre. Régimen que se da aquí por reproducido por completo, al ser perfectamente conocido por ambas partes y constar localizado en el expediente, para evitar reiteraciones innecesarias.

Se atribuye el uso de la vivienda familiar a los hijos menores, al hijo mayor y a la esposa con la que convivirán.

En concepto de pensión de alimentos a sus hijos el padre don Donato abonará por cada una de sus dos hijas Salome y Ruth , menores actualmente, la cantidad de 450€ mensuales (900€ total) a ingresar durante los cinco primeros días de cada uno de los meses del año en la cuenta que designe la madre, cantidad que se incrementará anualmente conforme al IPC sin necesidad de nuevo requerimiento. Los gastos extraordinarios serán satisfechos por mitad, entendiendo por tales los que la Jurisprudencia señala. Y respecto del hijo Jesús Manuel , mayor pero totalmente dependiente económicamente, se estará a lo acordado por los progenitores mientras se encuentre fuera del domicilio familiar por motivos de estudios universitarios.

Se ha de tener en cuenta lógicamente y se valorará que en los períodos de vacaciones algunos o todos los hijos se trasladen a convivir con el padre siendo este quien los atienda por completo, al igual que el resto del año es la madre quien los atiende personalmente, lo que quiere decir que en los períodos largos (por ejemplo en vacaciones de verano) en que el mayor de los tres hijos se encuentre conviviendo en el hogar familiar con su madre y hermanas, el padre también deberá abonar a la madre en concepto de alimentos de este hijo la misma cantidad que por cada una de sus otras dos hijas.

Los gastos extraordinarios de los tres hijos serán asumidos por mitad entre ambos cónyuges.

Todo ello sin expresa condena en las costas procesales causadas.

Firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Registro Civil de Granada, donde consta inscrito el matrimonio.'

SEGUNDO .- Que contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada , al que se opuso la parte contraria ; una vez elevadas las actuaciones a éste Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.



TERCERO .- Que, por este Tribunal se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ.

Fundamentos

PRIMERO : Que el demandado se alza contra la sentencia de divorcio, impugnando los pronunciamientos sobre medidas definitivas atinentes, en primer lugar, a la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad del matrimonio que formó con la actora; en segundo lugar, y subsidiariamente a la petición que mantiene de guarda y custodia compartida, a la cuantía de los alimentos señalados para éstos últimos; en tercer lugar, al reconocimiento de la pensión de alimentos reconocida a favor de la madre, por razón del hijo que, habiendo alcanzado la mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento, se encuentra reconocidamente cursando en la actualidad estudios superiores fuera del domicilio familiar, extensiva, según la literalidad del pronunciamiento impugnado, a '...los períodos largos (por ejemplo en vacaciones de verano) en que el mayor de los tres hijos se encuentre conviviendo en el hogar familiar con su madre y hermanas', y en la misma cantidad que por cada una de sus otras dos hijas; y, en cuatro lugar, se impugna el pronunciamiento sobre atribución a la esposa del uso del domicilio familiar.

La sentencia de instancia deniega la solicitud de guarda y custodia compartida deducida inicialmente por el apelante, en base al resultado del informe emitido por el Equipo Psicosocial, en razón a la percepción de la figura de la madre por los hijos menores como cuidadora principal, así como a la opinión favorable al respecto manifestada por estos; todo ello en el curso de la buena evolución que experimenta la formación académica y desarrollo de su personalidad bajo el ejercicio de la custodia materna. En cuanto a la cuantía de los alimentos de los hijos menores, considera ajustada la misma en base a la capacidad económica que demuestra el padre obligado, más allá de lo que resulta de su declaración del IRPF. Y, en cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, pese a estar reconocida su desocupación por la esposa, con posterior arrendamiento del que percibe la correspondiente renta, se considera ajustada la decisión de desalojo en atención a la ubicación en zona residencial situada fuera de la capital, que se describe como poco poblada, y habida cuenta de las consiguientes dificultades de traslado de los menores a sus respectivos centros escolares.

Por su parte, el apelante considera concurrentes hechos nuevos que aconsejan la opción por el régimen de custodia compartida, como lo son la salida del hijo mayor del domicilio familiar, una vez alcanzada la mayoría de edad, para cursar estudios en la ciudad de Madrid, o la proximidad de la hija, Melisa , a la mayoría de edad; a lo que añade la dilación de tiempo que medió entre la entrevista y la emisión del informe psicosocial. Además de ello, y por lo que respecta a la cuantía de los alimentos, alega error en la valoración de la prueba, atendida su declaración de IRPF, de la que, a su parecer, resultan unos ingresos netos de 1.600 euros mensuales, en comparación con la que asigna a la esposa, también según IRPF, de 54.450,83 euros. Impugna, asimismo y previa alegación de incongruencia omisiva, la legitimación de la progenitora para sostener la pretensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad, una vez que salió del domicilio materno. Por último, impugna la atribución del uso del domicilio familiar a la esposa, una vez que ha quedado reconocido su desalojo y, por lo tanto, su desafección a tales fines.



SEGUNDO : Que, expuesta en tales términos la materia objeto de controversia en la presente alzada, y comenzando por la impugnación del pronunciamiento relativo a guarda y custodia de los hijos menores de edad, hemos de partir de la consolidada jurisprudencia, plasmada en la sentencia del T. Supremo de 21 de octubre de 2015 , según la cual, 'sobre el sistema de custodia compartida esta Sala ha declarado: La interpretación del artículo 92, 5 , 6 y 7 CC debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar de guarda y custodia compartida , que se acordará cuando concurran alguno de los criterios reiterados por esta Sala y recogidos como doctrina jurisprudencial en la sentencia de 29 de abril de 2013 de la siguiente forma 'debe estar fundada en el interés de los menores que van a quedar afectados por la medida que se deba tomar, que se acordará cuando concurran criterios tales como la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor y sus aptitudes personales; los deseos manifestados por los menores competentes; el número de hijos; el cumplimiento por parte de los progenitores de sus deberes en relación con los hijos y el respeto mutuo en sus relaciones personales; el resultado de los informes exigidos legalmente, y, en definitiva, cualquier otro que permita a los menores una vida adecuada, aunque en la práctica pueda ser más compleja que la que se lleva a cabo cuando los progenitores conviven. Señalando que la redacción del artículo 92 no permite concluir que se trate de una medida excepcional, sino que al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable, porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea' ( STS 25 de abril 2014 ).

Como precisa la sentencia de 19 de julio de 2013 : 'se prima el interés del menor y este interés, que ni el artículo 92 del Código Civil ni el artículo 9 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor , define ni determina, exige sin duda un compromiso mayor y una colaboración de sus progenitores tendente a que este tipo de situaciones se resuelvan en un marco de normalidad familiar que saque de la rutina una relación simplemente protocolaria del padre no custodio con sus hijos que, sin la expresa colaboración del otro, termine por desincentivarla tanto desde la relación del no custodio con sus hijos, como de estos con aquel'. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también lo más beneficioso para ellos. ( Sentencia 2 de julio de 2014. Rec. 1937/2013 ).

Para la adopción del sistema de custodia compartida no se exige un acuerdo sin fisuras, sino una actitud razonable y eficiente en orden al desarrollo del menor, así como unas habilidades para el diálogo que se han de suponer existentes en los litigantes, al no constar lo contrario.

Esta Sala debe declatrar que la custodia compartida conlleva como premisa la necesidad de que entre los padres exista una relación de mutuo respeto que permita la adopción actitudes y conductas que beneficien al menor, que no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura afectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad'.

Por tanto, es el interés de los hijos menores de edad el que ha de privilegiarse en la valoración de las circunstancias que determinen el pronunciamiento sobre guarda y custodia; frente a lo cual, es de rechazar, por insuficiente, el argumento de la mera disponibilidad que se atribuye el apelante para el ejercicio de la custodia compartida, pues, como decíamos en sentencias de esta misma Sala de 17 y 24 de abril de 2015 , 'no es suficiente para la concesión de la custodia compartida con la simple constatación de la aptitud de ambos cónyuges para su ejercicio, sino de que, aún siendo ello así, no sea más favorable para el interés del menor la atribución de la guarda y custodia exclusiva a favor de uno u otro progenitor. Porque, si bien lo deseable, como algo nada excepcional, es la custodia conjunta, no por ello tiene que considerarse siempre la mejor solución; ni aún en el caso de que ambos progenitores demuestren aptitudes y circunstancias apropiadas. Pues, de la misma forma que el desamparo del hijo menor se contempla como algo excepcional, en un modelo social de familia que, en términos generales, atiende al cumplimiento por los progenitores de sus deberes inherentes a la patria potestad, la custodia compartida, a pesar de ser lo deseable, no siempre se ajustará a lo idóneo para el menor; ya sea debido a las circunstancias, a la disposición o a la clase de intereses que subyacen en el comportamiento previo o en las posiciones de uno y otro progenitor al respecto. De tal forma que, siguiendo el razonamiento de la sentencia citada del T. Supremo, según el cual, habrá de atenderse en esta materia, entre otros extremos, a 'la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor', no bastará con la mera solicitud, con o sin comprobación pericial a cerca de la inexistencia de obstáculo para la instauración del régimen de custodia compartida si, al mismo tiempo, son apreciables otras circunstancias que introduzcan dudas respecto a la mejor satisfacción del interés del menor, frente a la alternativa que ofrece la situación propia del ejercicio exclusivo por parte de uno de los progenitores (...) no se trata solo de comprobar si ambos cónyuges están capacitados para el ejercicio de la custodia compartida, sino si ese régimen se adapta de forma óptima al interés del menor, frente a la alternativa de atribución en exclusiva a alguno de los progenitores.

Porque si solo valoramos aptitudes, dejamos aparte el interés del menor. O, dicho de otro modo, no basta con constatar que ambos cónyuges estén capacitados o en disposición de asumir la custodia compartida, sino si éste régimen satisface el interés del menor, en el concreto caso de que se trate, en mayor medida que la atribución exclusiva. No se trata, por tanto, de reconocer o premiar aptitudes, sino de tomar éstas en consideración para, en función de la oportuna valoración de las pruebas practicadas, incluido el informe del equipo psicosocial, elegir el régimen más adecuado para el menor' .

A la vista de lo cual, decae la pretensión del apelante en este punto, habida cuenta de la contundencia del informe psicosocial acerca de la conveniencia de la guarda y custodia materna para el interés de los hijos, en base, por demás, a la opinión manifestada por éstos, de indudable relevancia a la vista de su edad, y de conformidad con lo establecido por el art. 2.2. b) de la LOPJM, en su redacción dada por reforma según L.O.

8/2015, de 22 de julio , de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia. Frente a lo cual, y sin que se haya acreditado alteración significativa o sustancial, entre la evaluación y la fecha del informe, no basta la mera disposición del padre; por más que individualmente reúna habilidades para el ejercicio de la guarda y custodia, si, junto a ello, no se razona debidamente y con base a lo que resulta de la prueba practicada, la conveniencia de la custodia compartida, en mayor medida para el interés de los menores que la que viene siendo ejercida en exclusiva por la progenitora. Más allá de meros futuribles, como la hipotética situación subsiguiente a la próxima mayoría de edad de la menor, según la percepción particular del apelante; o de meros hechos de influencia indirecta e incierta, como es la reciente salida del hijo mayor del domicilio materno, una vez alcanzada la mayoría de edad. Y, más aún cuando, no se proponen o explicitan las circunstancias en que habrá de desenvolverse la actuación de dicho progenitor apelante en el desempeño de la pretendida custodia compartida; sobre todo si se tiene en cuenta la situación consolidada del padre en el marco de la nueva unidad familiar formada con su nueva pareja, junto con los dos hijos de ésta; respecto de lo cual, la mera mención en el informe psicosocial de la adecuada integración de la hija Ruth , no puede tenerse por suficiente garantía de mejora de la situación con respecto a la actualmente existente bajo la custodia materna. A lo que abunda el buen rendimiento escolar de ambas hijas menores experimentado durante la misma, según recoge, asimismo, el repetido informe psicosocial.

Por todo ello, el motivo se desestima.



TERCERO: Que, por lo que respecta a la cuantía de la pensión de alimentos de las hijas menores de edad, hemos de partir del criterio, tantas veces expuesto, según el cual, con respecto a la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, según decíamos en sentencia de esta misma Sala de 3 de mayo de 2013 , '...la relación paterno filial impone a los padres el primario deber de atender a sus necesidades y así elartículo 39 CEdispone que 'Los padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda', lo que recuerda el Tribunal Constitucional en su sentencia 1/2001 de 15 de Enero y tiene su reflejo legal en la obligación de alimentos que, cómo tiene señalado esta Sala -entre otras- en sentencias de 16 de Febrero ,4 de Mayo y 21 de Septiembre de 2.007 y 30 de Mayo de 2.008 , se fundamenta en el principio de la necesidad, debiendo atenderse tanto a las efectivas y vitales exigencias de los mismos como a los medios económicos de que dispone el obligado, sin olvidar, asimismo los recursos y posibilidades del guardador ( art. 93 , 145 , y 146 del Código Civil ). Este principio genérico, cuando se trata de hijos menores, debe matizarse en el sentido de que la colisión entre las necesidades de los progenitores y las de los hijos debe decantarse a favor de los hijos, dado el carácter preferente que tiene la obligación alimenticia de los mismos - artículo 145 del código civil -, de modo que los padres deben sufrir el sacrificio de reducir al mínimo sus necesidades para satisfacer las de los hijos menores, circunstancia que no se debe contemplar legalmente con la misma rigurosidad cuando se trata de hijos mayores en donde se debe buscar un mayor equilibrio entre la necesidad del progenitor y la necesidad del hijo. Por tanto, la fijación de estas medidas debe venir determinada conforme a los principios de necesidad de los hijos, privación y renuncia de los padres y ponderación equilibrada de las circunstancias concurrentes en todos ellos. En aplicación de este principio básico de la necesidad, es criterio común en la jurisprudencia (Sentencias de las AAP de Barcelona -12ª- de 27 de Mayo de 2.004, Málaga -5ª- de 21 de Septiembre de 2.004 y Madrid -22ª- de 31 de Enero de 2.006) el señalamiento de una suma mínima a cargo del progenitor no custodio, que no guarda una estricta correlación con sus ingresos, incluso aun en el caso que esté desempleado y así lo viene señalando esta Sala en sentencias, entre otras, de 9 de Febrero y 9 de Marzo de 2007 ' .

Atendido lo cual, y como decimos en sentencia de esta misma Sala de 8 de septiembre de 2017 , 'resulta patente, por un lado, que la prestación de alimentos a los hijos menores, como deber inherente al ejercicio de la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , se manifiesta con mayor intensidad que la simple obligación de alimentos propios del art.142 del mismo cuerpo legal , tanto en cuanto a la exigencia de búsqueda y aplicación de recursos para la satisfacción de las necesidades de los hijos, como en cuanto a la anteposición del interés de éstos al del progenitor obligado, aunque ello redunde en un mayor sacrificio en la cobertura de sus propias necesidades; y, por otro lado, que la determinación de la cuantía de dicha prestación debe proyectarse no tanto sobre los datos que nominalmente refleje la documentación aportada sobre contratación o situación de alta o baja administrativa, sino, más bien, sobre la capacidad real de generar ingresos por parte del progenitor obligado. De tal forma que habrá de rechazarse la mera alegación sobre disminución de ingresos, si la misma no viene acompañada de la correspondiente justificación sobre la imposibilidad objetiva de generarlos en la cuantía en que venía siendo percibida por aquél. Pues el interés superior de los hijos menores de edad beneficiarios de la prestación de alimentos, exige no solamente que se aporten medios documentales representativos de la situación laboral, financiera o patrimonial del obligado, sino, además, que se justifique la imposibilidad de mantenimiento de la más holgada situación de que, reconocidamente, disfrutaba en el pasado, por medios que revelen la determinación y voluntad proactiva a tales fines cuando la cualificación, el historial de empleo y demás condiciones personales mueven a considerar factible el mantenimiento de dicha situación. Sobre todo, en el contexto de recuperación económica que experimenta el país, como hecho notorio conformador de la realidad social a la que deben atender los tribunales en la aplicación de la norma, de conformidad con el art. 3 del CC ' .

Expuesto lo anterior, no le cabe duda a la Sala de la disponibilidad de medios económicos del obligado progenitor apelante, para satisfacer la pensión alimenticia en la cuantía concretada por la sentencia impugnada. No solamente por lo que resulta del ejercicio de su profesión como abogado, y la participación en tres sociedades que, ya por su actividad empresarial, ya por su carácter estrictamente patrimonial, están generando o en disposición de general ingresos, o por lo que resulta de la titularidad de tres viviendas en el centro de Granada, por más que estén vinculadas a préstamos hipotecarios. Sino, y fundamentalmente, por lo que resulta de la reconocida aplicación de recursos económicos por parte del propio Sr. Donato a sufragar los estudios superiores de su hijo mayor de edad, en la ciudad de Madrid, equivalentes a 65.000 euros para un ciclo académico de cinco años, según el importe del préstamo que afirma haber contraído con dicha finalidad.

Lo cual indica la asunción de unos gastos, tan solo para el hijo mayor de edad, de 13.000 euros anuales, equivalentes a unos 1.100 euros al mes, contando incluso los períodos vacacionales. Extremo éste que invalida cualquier objeción a su capacidad de atender a la pensión de alimentos de sus otras dos hijas, menores de edad, en cuantía de 450 euros mensuales. Pues ello no solamente es indicativo de lo discriminatorio del argumento, sino, además, de su abierta contradicción con el carácter preferente e indeclinable de la más extensa obligación del progenitor ejerciente de la patria potestad de contribuir a la más amplia satisfacción de todas las necesidades de sus hijas menores, conforme al art. 154 del CC ; en mayor medida que la mera obligación del alimentante de proporcionar alimentos al alimentista mayor de edad, en la cuantía estrictamente necesaria para procurar su subsistencia, dentro del marco de la escueta obligación de alimentos que recoge el art. 142 del CC . De lo que se concluye que resulta absolutamente superflua, caprichosa y arbitraria tan extensa contribución económica a los estudios del hijo mayor de edad, si con ello desatiende el privilegiado y prioritario interés de sus otras dos hijas en recibir una suma por alimentos adecuada para proveer de la más amplia y mejor manera posible a sus necesidades formativas, personales, habitacionales y educacionales.

Por último, y en cuanto a la comparativa que trata de establecerse entre los ingresos de uno y otro progenitor, nos remitimos al criterio expresado en sentencias de esta misma Sala, como la de 6 de octubre de 2017 , según la cual, 'la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad, como inherente a la patria potestad, conforme al art. 154.1º del CC , y a diferencia del contenido del derecho de alimentos, en sentido amplio, se proyecta sobre la capacidad económica de cada progenitor, y no sobre la suma de la de ambos en función de un inadmisible juicio de proporcionalidad, por medio del cual la mayor capacidad económica de uno de los progenitores habría de compensar la contribución del otro. Pues, como no existe duda, la mayor capacidad económica de cualquiera de los progenitores siempre habrá de redundar, no en beneficio del otro, sino en el incremento de las expectativas de manutención, educación y desarrollo personal del menor. Sobre todo, cuando la progenitora, que en este caso asume la custodia, contrae, por este hecho, la obligación de prestar los cuidados y atenciones que le son inherentes, los cuales son igualmente susceptibles de cómputo a la hora de valorar su aportación neta a los alimentos del hijo menor...' .

Por todo lo cual, el motivo se desestima.



CUARTO : Que, en cuanto a la prestación de alimentos a favor del hijo mayor de edad, ponemos de manifiesto, en primer lugar, la inexistencia de incongruencia omisiva, dada la plena compatibilidad de la pretensión de señalamiento de alimentos en su favor, aún después de alcanzada dicha mayoría de edad durante la tramitación del procedimiento, de conformidad con lo que se contempla en el art. 93.2 del CC , también como medida definitiva complementaria a la nulidad, separación o divorcio, y por evidentes razones de economía procesal, para caso de permanencia de aquél en el domicilio familiar, sin perjuicio de lo que hubiera de resultar de la legitimación de la progenitora actora para el sostenimiento de dicha pretensión.

Dicho lo cual, tenemos que precisar, en primer término, que la sentencia de primera instancia se aparta del contenido de la pensión inherente al derecho de alimentos, la cual, conforme al art. 142 del CC , comprende la prestación regular, periódica, constante y continuada para la satisfacción, de forma global e indistinta, de las necesidades ordinarias del alimentista en quien concurre tal derecho por carecer de independencia económica.

Siendo, por tanto, contrario al contenido del mismo la prestación que se impone al alimentante, en base al art. 93.2 del CC , de contribuir de forma esporádica y condicionada a eventuales períodos de convivencia, excluyentes de una dependencia estable y exclusiva del ámbito dispositivo de la progenitora favorecida por dicho pronunciamiento.

En relación a ello, es cierto que, como interpreta gran número de AA. PP., entre las que se cuenta la de León, Secc. 1ª, en sentencia de 21 de marzo de 2013 , en aplicación del requisito de la convivencia en el hogar familiar, como requisito de legitimación del cónyuge para solicitar alimentos a favor del hijo mayor de edad, conforme al art. 93.2 del CC , 'el hecho de que el hijo se traslada durante un año fuera del domicilio de su padre para cursar estudios no significa que se haya roto esa convivencia y que sea de carácter permanente. De acuerdo con las reglas de la experiencia, no cabe entender rota esa 'convivencia' a la que aludimos cuando la razón del desplazamiento del hijo mayor dependiente económicamente fuera de la residencia del progenitor con el que venía conviviendo fuera por razón de estudios y siempre que se mantuviesen aquellos vínculos con el antiguo hogar y el progenitor que lo gobierna como aquí sería el caso para el supuesto de desplazamiento de Higinio al extranjero por haber obtenido una beca Erasmus y poder continuar sus estudios universitarios' . Sin embargo, no es esa la situación que se da en el presente caso, en el que, como se vislumbra del propio pronunciamiento de la sentencia de instancia, no existe dependencia exclusiva, constante y continuada del hijo mayor con respecto a la progenitora con la que convivía antes de marchar a Madrid a cursar estudios superiores. Sino que, como no se discute, y así lo confirma la apelada en su escrito de oposición, ambos padres contribuyen, por igual, con la suma de 1.000 euros mensuales cada uno, al pago de la manutención y gastos académicos de aquél. Lo cual excluye el mantenimiento de 'aquellos vínculos con el antiguo hogar y el progenitor que lo gobierna' , al haber pasado a llevar vida independiente bajo las aportaciones paritarias de ambos progenitores. En clara situación impeditiva, por tanto, de la legitimación que el repetido art. 93.2 concede al progenitor conviviente, según la sentencia del T. Supremo de 24 de abril de 2.000.

Procediendo, en consecuencia, la estimación en este punto del recuro interpuesto, con supresión del pronunciamiento impugnado. Ello, sin perjuicio del derecho del mencionado hijo a promover, en su caso, la correspondiente reclamación de alimentos, frente a ambos progenitores, a través del correspondiente procedimiento especial.



QUINTO : Por último, y por lo que respecta al uso de la vivienda familiar, tenemos que precisar, de antemano, que tal categoría de 'vivienda familiar' , a los efectos de atribución de su uso conforme al art. 96 del CC , se predica de aquella que de forma actual, estable y continuada, sirve a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar resultante a la ruptura de la relación matrimonial favorecido por el pronunciamiento. De tal forma que, a falta de la situación de hecho reveladora de dicho uso, desaparecerá la categoría de vivienda familiar exigida para la atribución del mismo como medida subsiguiente a la separación, nulidad o divorcio. Así resulta de la sentencia del T. Supremo de 3 de mayo de 2016, según la cual, 'la sentencia de 5 de noviembre 2012 , que reiteran las de 15 de marzo de 2013 y 16 de enero 2015 , declara lo siguiente: El interés sin duda prevalente de la menor demanda una vivienda adecuada a sus necesidades y que, conforme a la regla dispuesta en el artículo 96 del CC , se identifica con la que fue vivienda familiar hasta la ruptura del matrimonio.

Ocurre que, en principio, la situación del grupo familiar no es la misma antes que después de la separación o divorcio de los progenitores, especialmente para las economías más débiles que se dividen y, particularmente, cuando uno de ellos debe abandonar el domicilio. Por ello el artículo 96.1 del CC atribuye el derecho de uso a la hija menor, incluido en el de alimentos que forma el contenido de la patria potestad, según dispone el artículo 154. 2. 1ª del CC . El artículo 96.1, dice la sentencia del TS de 29 de marzo de 2011 , presupone que este específico contenido de la potestad puede ser de difícil ejecución cuando se produce la separación de los progenitores y por ello y para evitar controversias entre ellos, la atribuye a los hijos y a quien ostenta su guarda y custodia, precisamente como titular de la obligación que le impone el artículo 154.2.1.

Ahora bien, hay dos factores que eliminan el rigor de la norma cuando no existe acuerdo previo entre los cónyuges: uno, el carácter no familiar de la vivienda sobre la que se establece la medida, entendiendo que una cosa es el uso que se hace de la misma vigente la relación matrimonial y otra distinta que ese uso permita calificarla de familiar si no sirve a los fines del matrimonio porque los cónyuges no cumplen con el derecho y deber propio de la relación. Otro, que el hijo no precise de la vivienda por encontrarse satisfechas las necesidades de habitación a través de otros medios; solución que requiere que la vivienda alternativa sea idónea para satisfacer el interés prevalente del menor, como así aparece recogido en el artículo. 233-20 CCCat , que establece que en el caso en que las otras residencias sean idóneas para las necesidades del progenitor custodio y los hijos, el juez puede sustituir la atribución de la vivienda familiar por la de otra residencia más adecuada (en cierta forma, en el art. 81.1 CDF aragonés) ( STS 10 de octubre 2011 )' .

A este respecto, resulta esclarecedor el sentido del razonamiento de la sentencia de la A. Provincial de Navarra, Secc. 2ª, de 22 de diciembre de 2011 ,según la cual, 'el régimen jurídico de la atribución del uso de la vivienda familiar que establece el artículo 96 de Código Civil , en particular en su primer párrafo, no resulta, por lo demás, a juicio de esta Sala, aunque también puedan defenderse, lógicamente, otros modelos distintos, desprovisto de una justificación objetiva y razonable, o de 'toda explicación racional' ( STC 108/1986, de 29 de julio , F. 18), ni por tanto, en sí mismo, contrario al valor superior de la justicia ( art. 1.1 CE ) o al principio constitucional que proscribe la arbitrariedad ( art. 9.3 CE ), como tampoco al principio de igualdad que, a veces, también se invoca para desvincularse del sentido claro de la norma. Tampoco fomenta situaciones de abuso de derecho que, en caso de producirse, siempre podrán rechazarse mediante la aplicación de las técnicas jurídicas precisas para erradicar los posibles abusos; ni propicia enriquecimientos injustos y correlativos perjuicios económicos para el progenitor no custodio en la medida en que el sacrificio económico que para él supone la privación del uso de la vivienda familiar encuentra su razón de ser, su fundamento y justificación, en el interés prevalerte, y no simplemente preferente (como se dice en la sentencia recurrida, y así está previsto en el artículo 83.2. a) del Código de Familia de Cataluña, conforme al que, en defecto de acuerdo aprobado judicialmente, habiendo hijos el uso de la vivienda familiar se atribuye, 'preferentemente', al cónyuge que tenga atribuida su guarda, mientras dure ésta) del subgrupo familiar formado por los hijos menores de edad o incapacitados y el progenitor custodio' .

A la vista de lo anterior, resulta claro que la desafección de la categoría de la vivienda familiar, por su reconocido desalojo, para su posterior arrendamiento, excluye la legitimación de la progenitora favorecida por la atribución de la guarda y custodia, para interesar la atribución de su uso (más bien, en el presente caso, su explotación), a la vista del carácter definitivo de la desocupación y considerando, como hecho no discutido, la adecuación de la vivienda que actualmente ocupa en compañía de sus dos hijos menores a las necesidades propias de estos últimos. Por lo que, igualmente, procede en justicia la estimación del motivo estudiado, acordando, con revocación de la sentencia en este punto, dejar sin efecto el pronunciamiento de atribución sobre el uso de la que fue vivienda familiar. Ello, sin perjuicio de lo que hubiera de resolverse, en el procedimiento correspondiente, sobre la administración o participación en el uso y aprovechamiento de la misma, conforme al régimen de titularidad compartida que le fuera aplicable.



SEXTO : Que, de conformidad con el art. 398 de la LEC , no procede hacer declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, este Tribunal dispone, el siguiente

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por D. Donato , a través de su representación procesal, contra la sentencia de fecha 18 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de DIRECCION000 , en autos nº 1409/2014, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada; tan solo en los siguientes puntos: 1º Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre señalamiento de pensión de alimentos a favor del hijo mayor de edad del matrimonio, D. Jesús Manuel .

2º Se deja sin efecto el pronunciamiento sobre atribución del uso de la que fue vivienda familiar a favor de la esposa.

Todo ello, con mantenimiento del resto de los pronunciamientos impugnados. Y sin declaración con relación a las costas de la presente alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma pueden interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución del/los depósito/s en cuantía de 50 euros por cada recurso que se interponga, debiendo ingresarlo/s en la cuenta de esta Sala abierta en Banesto nº 3293 indique nº cuenta-expediente judicial 0 , utilizando para ello el modelo oficial, debiendo indicar en el campo 'Concepto' que se trata de un recurso seguido del código '04'/'06' y 'Recurso Extraordinario por infracción procesal'/'Recurso de Casación', de conformidad con lo establecido en la Disposición adicional Decimoquinta de la L.O. 6/1985 del Poder Judicial , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5 de la misma y quienes tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita. Asimismo deberá adjuntar al escrito de recurso, el modelo Nº 696 Tasas judiciales debidamente validado de conformidad con la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, salvo que concurran las exenciones objetivas y subjetivas para el pago de la misma previstas en el Art. 4.1 y 2 de la mencionada Ley , modificado por el Artículo 11 del Real Decreto Ley 1/2015 de 27 de febrero . A los efectos previstos en los artículos 471 y 481.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se hace saber a las partes que, de necesitarla, podrán solicitar de este Tribunal la certificación de la sentencia que previenen tales preceptos. De no verificarlo así se entregará al recurrente, en su caso con el emplazamiento para ante el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ MANUEL GARCÍA SÁNCHEZ, Ponente que ha sido en estos autos, estando celebrando Audiencia pública la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial en el día de su fecha.- EL LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA