Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 140/2018 de 09 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA
SECCIÓN SEGUNDA
Recurso de Apelación Civil núm. 140/2018
Proc. Origen: Modificación de Medidas Definitivas nº. 2026/2015
Juzgado Origen: Juzgado de Primera Instancia nº. 7 de Huelva
S E N T E N C I A 121
Iltmos Sres.:
D. FRANCISCO JOSÉ MARTÍN MAZUELOS
D. JOSÉ PABLO MARTÍNEZ GÁMEZ
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
En la Ciudad de Huelva, a nueve de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA ha visto en grado de apelación el juicio modificación
de medidas núm. 2026/2015 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 7 de Huelva, en virtud de recurso de apelación
interpuesto por Don Gerardo , representado por la Procuradora sra. Galván Rodríguez y defendido por la
Letrada sra. García Peña; siendo parte apelada Doña Sabina , representada por el Procurador sr. Ruiz
Hermoso, asistida del Letrado sr. Pereda Bejarano y el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 23 de julio de 2017 con el siguiente Fallo: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda principal de modificación de medidas definitivas interpuesta por el Procurador Sr. Portilla Ciriquián en nombre y representación de Dª Sabina contra D. Gerardo , representado por la Procuradora Sra. Galván Rodríguez, acordando la modificación de la sentencia de este Juzgado de 11/1/12 , en lo que al régimen de visitas del progenitor no custodio se refiere, que se llevará a cabo en los siguientes términos: 1º.- Hasta el 30/9/17: El padre podrá estar en compañía de su hija menor, Vanesa los martes y jueves desde las 18.00h a las 21.00h, en presencia de su abuela paterna, y sin que esté presente la esposa del Sr. Gerardo , a menos que la menor manifieste su expreso deseo en contra de dicha circunstancia.

La menor será llevada y recogida por la madre de la casa de la abuela paterna.

2º. A partir del 1 de octubre de 2017 y hasta las Novidades de 2017/18: El padre podrá estar en compañía de su hija menor: - los martes y jueves desde las 18.00h a las 21.00h.

- Los fines de semana alternos: sábados y domingos de 12.00h a 20.00h.

En esta etapa, la abuela paterna podrá estar presente si así lo solicita la menor, al igual que la esposa del Sr. Gerardo .

La menor será llevada y recogida por la madre de la casa de la abuela paterna.

3º.- A partir de las vacaciones de Navidad de 2017/18: Se retomará el régimen de vistas existente en la actualidad, a excepción de las pernoctas de martes y jueves, salvo que la menor quiera acceder a ellas.

Que DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO la demanda reconvencional de modificación de medidas definitivas interpuesta por la Procuradora Sra. Galván Rodríguez, en nombre y representación de D. Gerardo contra Dª Sabina , representada por el Procurador Sr. Portilla Ciriquián.

Y todo ello, sin expresa condena en costas'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo designando Magistrado Ponente, quedando luego para deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- A).- El apelante recurre los pronunciamientos de la sentencia relativos a la supresión de las pernoctas intersemanales en base a los siguientes alegatos: 1º. Error en la valoración de la prueba. No deben suprimirse las pernoctas intersemanales, pues la interrupción de los contactos padre e hija, se deben al proceder de la madre y pese a lo que se contiene en el informe psicosocial, la menor manifiesta querer retomar la relación con su padre, que ve lógico que al principio que los primeros contactos sean progresivos para que la menor se vaya adaptando a la nueva situación para que recupere el afecto que tenía con su padre y su pareja, más ahora que tiene un nuevo hermano al que todavía no ha podido conocer, por lo que ningún cambio sustancial se ha producido, por lo tanto debe retomarse el régimen que estableció la sentencia de enero de 2012, si bien dado el tiempo transcurrido desde la interrupción de los contactos padre e hija, debe hacerse la recuperación del mismo de manera progresiva.

2º. Error en la interpretación o aplicación de las normas jurídicas y de la doctrina jurisprudencial referido al art. 94 del Código Civil (Régimen de visitas). Entiende el que el régimen establecido en sentencia no responde al 'favor fillii', el progenitor no custodio tiene el derecho/deber de visitar al hijo con la finalidad de contribuir a la formación integral del mismo, por lo que no tiene por finalidad satisfacer los deseos de los padres, por lo que la supresión o reducción del régimen de visitas debe responder a circunstancias graves que así lo aconsejen o se incumplan de manera significativa el régimen previsto en resolución judicial, lo que no concurre en este caso, por lo que no debieron suprimirse las pernoctas intersemanales teniendo en cuenta la edad de la menor, entendiendo que deben restablecerse esas pernoctas desde la navidad de 2017/18, los martes y jueves, recogiendo el padre a la menor a la salida del colegio y reintegrándola al centro escolar a la mañana siguiente.

b). La sra. Sabina se opone al recurso de apelación, toda vez que la parte contraria quiere sustituir el criterio objetivo de la juzgadora por el suyo propio.

c). El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la desestimación del mismo, en base a los razonamientos de la propia sentencia y del informe psicosocial de familia.



SEGUNDO.- El artículo 90 del Código Civil, entre otras cosas dispone: Las medidas que el Juez adopta en defecto de acuerdo, o las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias. Y en similares términos, el artículo 775.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone: 1. El Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es doctrina absolutamente consolidada que para que la demanda de modificación de las medidas definitivas establecidas en el pleito matrimonial precedente pueda tener éxito es necesario que: a.) se acredite la alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges o por el Juez para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o el divorcio o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas a las existentes al tiempo de su adopción; b.) que dicha alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, al haber existido aquéllas al momento de la separación o el divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas; c.) que tal modificación o alteración de las circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y D. ) que la alteración no haya sido buscada de propósito para obtener la modificación de medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante, así podemos citar en esta línea, entre otras muchas, la SAP de Barcelona Sec. 18ª de 16 de marzo de 2015 y por esta AP de Huelva en diversas sentencias como la de 30 de junio de 2015.

Aunque se atempere el requisito habilitante de la modificación de las medidas definitivas cuando lo que se pretende alterar redunda en beneficio del menor, la doctrina del 'favor filii' no puede ser utilizada como argumento recurrente para soslayar la falta de acreditación de la alteración de las circunstancias bajo cuya influencia se pactó el convenio regulador de la separación ( STS de 10 de febrero de 2014) o se dictó la resolución judicial en las que se acordaron, debiendo probarse un cambio de circunstancias que justifiquen la modificación de las medidas en interés de los menores ( STS de 3 de febrero de 2016 que cita las de 18 de noviembre de 2011 y 28 de septiembre de 2009).



TERCERO.- Teniendo en cuenta la doctrina expuesta y las alegaciones efectuadas en el recurso, se viene a decir que no han cambiado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para la modificación acordada suprimiendo las pernoctas intersemanales de manera definitiva, si bien admitiendo el progenitor la adaptación progresiva de las relaciones entre padre e hija dado el tiempo de interrupción que se ha producido en este sentido.

Se alega error en la valoración de la prueba e infracción de lo dispuesto en el art. 94 del CC., que establece el derecho del progenitor no custodio a visitar al hijo, a comunicar con su él y tenerlo en su compañía, sin perjuicio de que el juez pueda limitar tal derecho o incluso suspenderlo cuando las circunstancias lo aconsejen en interés del menor.

El TS mantiene en sentencia de 13/05/2016 que '... Sobre el particular, el art. 94 del C. Civil permite al Juez limitar o suspender el derecho de visita. Igualmente el art. 65 de la Ley Orgánica 1/2004 autoriza la suspensión o restricción del derecho de visita. Por su parte el art. 3 del Convenio de Naciones Unidas sobre Derechos del Niño establece como primordial la consideración del interés del menor. En igual sentido la Carta Europea de Derechos del Niño de 1992, establece como esencial la salvaguardia de intereses del niño.

El concepto de interés del menor, ha sido desarrollado en la Ley Orgánica 8/2015 de 22 de julio de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia, no aplicable por su fecha a los presentes hechos, pero sí extrapolable como canon hermenéutico, en el sentido de que «se preservará el mantenimiento de sus relaciones familiares», se protegerá «la satisfacción de sus necesidades básicas, tanto materiales, física y educativas como emocionales y afectivas»; se ponderará «el irreversible efecto del transcurso del tiempo en su desarrollo»; «la necesidad de estabilidad de las soluciones que se adopten...» y a que «la medida que se adopte en el interés superior del menor no restrinja o limite más derechos que los que ampara».

En este caso se había instaurado un régimen de visitas normalizado con pernoctas entre semana los martes y los jueves en sentencia de modificación de medidas de 2012, que se vio interrumpido en octubre de 2015, sin que el padre pudiera tener visitas y estancias con la menor, que la sentencia recupera en aras del interés de la hija que es que debe protegerse y no el de los progenitores.

Recuperación que se hace de manera progresiva, en el sentido que recoge la sentencia dado que la interrupción estaba durando desde la fecha antes citada, hasta el juicio, esto es, un año y nueve meses.

Progresividad con la que el padre está de acuerdo, como algo lógico después de la situación a que se ha hecho referencia.

No obstante muestra su disconformidad con la supresión de las pernoctas de martes y jueves, que adopta la sentencia a la vista del informe del Equipo Psicosocial de Familia, que ha entrevistado a la menor, de once años de edad, y a los progenitores debido a los episodios que recoge el mencionado informe y también la sentencia de primera instancia, que se dan aquí por reproducidos (castigos con encierro en su habitación y sin merienda por las calificaciones escolares, temor a represalias por su comportamiento, discusiones entre su padre y su pareja por su causa, etc), situación que entiende la Sala debe permanecer en el mismo estado que acuerda la sentencia apelada, por entender que lo pedido en el recurso no es lo más beneficioso para la menor, teniendo en cuenta que ese forzamiento a las pernoctas mencionadas, dada la actual edad de la menor (once años), que hará que cada vez tenga una mayor capacidad para tomar decisiones sobre cuestiones que le afectan, así como la no buena relación con la esposa de su padre y atendidas las demás circunstancias, son aspectos que puede influir negativamente en el estado de ánimo de la hija y en la relación afectiva con su padre, que debe tender a la normalidad, a lo que debe contribuir la actitud de su progenitor, sin olvidar que la menor puede demandar esa pernocta que ahora se suprime a la vista de la evolución de sus contactos como, recoge la juzgadora de instancia.

En lo demás ha quedado fijado un régimen de estancias visitas normalizado a partir de la finalización de la progresión de los contactos que instaura la sentencia, consistente en visitas intersemanales, sin pernocta martes y jueves, con la posibilidad de recuperarlas cuando la menor lo solicite, fines de semana alternos y la mitad de las vacaciones escolares, que entendemos suficiente y adecuado al interés de la menor, para que las relaciones padre e hija se estabilicen y continúen de manera normalizada, para lo que deberán mantener posturas de acercamiento entre los progenitores y su entorno inmediato, a fin de facilitar una convivencia enriquecedora entre todos los implicados.



CUARTO.- En base a lo antes razonado procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes dada la materia sobre a que versa el procedimiento ( art. 398 LEC).

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por DON Gerardo , contra la sentencia dictada el 27 de julio de 2017 por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 7 de Huelva, lo que conlleva la CONFIRMACIÓN de la resolución recurrida.

Las costas de esta segunda instancia no se imponen a ninguna de las partes.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.