Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 792/2017 de 22 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Duodécima
c/ Santiago de Compostela, 100 , Planta 3 - 28035
Tfno.: 914933837
37007740
N.I.G.: 28.014.00.2-2016/0004390
Recurso de Apelación 792/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 01 de Arganda del Rey
Autos de Procedimiento Ordinario 623/2016
APELANTE: BANKIA SA
PROCURADOR D. DAVID MARTIN IBEAS
APELADO: D. Onesimo y Dña. Carolina
PROCURADOR D. JOSE ANDRES CAYUELA CASTILLEJO
SENTENCIA Nº 121/2018
TRIBUNAL QUE LO DICTA :
ILMOS SRES. MAGISTRADOS:
Dña. ANA MARIA OLALLA CAMARERO
D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO
Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ
En Madrid, a veintidós de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Duodécima de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que
al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario
623/2016, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey a instancia de
BANKIA SA apelante - demandado, representado por el Procurador D. DAVID MARTIN IBEAS, contra D.
Onesimo y Dña. Carolina apelado - demandante, representado por el Procurador D. JOSE ANDRES
CAYUELA CASTILLEJO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por
el mencionado Juzgado, de fecha 20/06/2017 .
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia
impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
VISTO, Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Mª JOSE ROMERO SUAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 01 de Arganda del Rey se dictó Sentencia de fecha 20/06/2017 , cuyo fallo es el tenor siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta a instancia de Doña Carolina y D. Onesimo contra la mercantil Bankia, S.A., 1º Declaro la nulidad relativa de la orden de suscripción de participaciones preferentes número NUM000 , de 240 títulos, por importe de 24.000 € suscrita entre las partes el día 28 de mayo de 2009.

2º Condeno a la mercantil demandada a restituir a la demandante la suma de 24.000 €, en concepto de valor nominal del producto con los intereses legales de dicha suma desde la fecha de la suscripción, menos el importe de los intereses recibidos por los demandantes que se determinen en ejecución de sentencia, así como los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

3º Los demandantes deberán reintegrar las acciones que hubieren percibido como consecuencia del proceso de canje de participaciones preferentes en acciones, o su valor en el caso de haberlas vendido, cuyo importe se determinará en ejecución de sentencia en el caso de existir controversia entre las partes sobre dicho extremo.

4º Impongo a la parte demandada al pago de las costas procesales'.



SEGUNDO.- Notificada dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada BANKIA SA, que fue admitido, dándose traslado a la otra parte, que se opuso, y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron las autos originales a este Tribunal, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 21 de marzo de 2018, en que ha tenido lugar lo acordado.



TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la Sentencia estimatoria de las pretensiones de DÑA. Carolina y D. Onesimo frente a BANKIA S.A. declarando la nulidad relativa, por error en el consentimiento, de la orden de suscripción de Participaciones Preferentes Serie II de 28 de mayo de 2009, con las consecuencias previstas en el artículo 1.303 del Código Civil , se presenta recurso de apelación por la entidad financiera, invocando, la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada, y el error en la valoración de la prueba en orden a considerar la concurrencia del error como vicio del consentimiento.

La parte apelada se opone al recurso.



SEGUNDO.- Sobre la caducidad de la acción.

La apelante defiende que la acción había caducado cuando se presenta la demanda, porque el día de inicio del cómputo del plazo previsto en el artículo 1.301 de Código Civil , debe situarse en el día en que se suspende el pago de los cupones, en julio de 2.012.

Sobre esta cuestión, el Tribunal Supremo se ha pronunciado, entre otras, en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre , la cual establece que «[...]la confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración [...]»; además, en la sentencia 668/2015, de 4 de diciembre , ha declarado que, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni la tardanza en reclamar, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, pueden ser considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que los mismos no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato.

Asimismo la sentencia de la Sala de fecha 25 de febrero de 2016, recurso nº 2578/2013 , reiterando la doctrina de esta Sala establece '[...] 2.- Respecto a la caducidad de la acción y la interpretación a estos efectos del art. 1.301 CC , hemos establecido en sentencias de esta Sala 489/2015, de 16 de septiembre , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , que «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios , financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error [...] ».

En el mismo sentido se pronuncia la reciente STS de 25 de octubre de 2017 ' Respecto de la caducidad de la acción, desde la sentencia 769/2014, de 12 de enero de 2015 , venimos sosteniendo que en los casos de contratos financieros complejos el día inicial para el cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad por error vicio del consentimiento no puede quedar fijado antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error .', siendo que en ese caso consideró que el efectivo conocimiento por la cliente de la existencia del error no se produce hasta que se aprobaron por el FROB las medidas de gestión necesarias.

Criterio que se sigue en esta Sección de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras expresado en la Sentencia de 7 de octubre de 2.017 : ' La Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2017 establece que no bastan con meras fluctuaciones en el valor de las participaciones preferentes, debiendo producirse un desplome de su valor; y la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2016 fija el día inicial del cómputo cuando se constató la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora de las preferentes al ser intervenida por el FROB.

Aplicando la doctrina reseñada al presente supuesto, no puede entenderse que el cese en la producción de réditos por parte de las participaciones preferentes haya puesto de manifiesto al demandante las características y riesgos del producto que adquiría, ya que ello únicamente denota la falta de producción de rendimientos de la inversión, pero no implica ni pone de manifiesto la posibilidad de perder en todo o en parte el importe invertido para la adquisición de las participaciones preferentes, que es uno de los esenciales riesgos que implican las participaciones preferentes .' Consecuentemente, si nos acogemos a la fecha de las medidas de gestión de instrumentos híbridos de capital y deuda subordinada, que se adoptaron por Resolución de 16 de abril de 2013 de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria, en relación a Bankia -BOE de 18 de abril siguiente-, este sería el día inicial del plazo de caducidad, obviamente no transcurrido cuando se presenta la demanda, lo que impone en todo caso desestimar la caducidad de la acción.



TERCERO.- Error en la valoración de la prueba sobre la concurrencia del error-vicio del consentimiento. Inexistencia del error invalidante.

El motivo se desestima.

Se reitera por la apelante que no concurrió error alguno en el consentimiento que provoque la nulidad contractual porque los clientes recibieron de Bankia información suficiente y comprensible sobre los riesgos de la operación.

Principiemos declarando que, a tenor del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la carga de la prueba sobre la existencia del error como vicio del consentimiento no recae sobre el cliente, sino sobre el Banco. En tal sentido se declara por STS de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011 ).

Y del examen revisorio de las pruebas documentales aportadas por las partes no queda acreditado que los clientes hubieran recibido la información suficiente y comprensible sobre los riesgos de la operación que se alega por Bankia, teniendo en cuenta el perfil conservador de la suscribiente, Dña. Carolina , que contaba con 82 años a la fecha de la operación, jubilada, que había sido empleada de hogar. Tampoco a D. Onesimo , agricultor, ambos sin formación financiera ni experiencia en inversiones de alto riesgo como la presente.

Solo se realiza el test de conveniencia a Dña. Carolina , a ninguno se le realiza el test de idoneidad, como resultaba obligado el banco por su normativa sectorial, conforme al artículo 79 bis.6 de la LMV, que refrendase la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente (además de los conocimientos y experiencia del cliente en el ámbito de inversión de que se trate, aspecto este común al test de conveniencia).

El test de conveniencia que se efectúa a la firmante (al folio 315) solo se dirige a constatar que para el cliente resulta conveniente las inversiones en 'renta fija'. Incluso se denomina test de conveniencia 'renta fija participaciones preferentes' que además recoge que, conforme a la información facilitada, el cliente dispone de los conocimientos y experiencia necesarios para comprender y contratar productos de 'Renta fija participaciones preferentes', y 'Renta fija sencilla'. De cuya redacción se infiere que el producto se comercializa como de renta fija, cuando no es así, ya que éste es un híbrido, que se aleja del funcionamiento de una 'renta fija sencilla', siendo un producto de inversión complejo y de alto riesgo.

Como puede advertirse, dicho test no resulta suficiente para 'determinar si el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o servicio de inversión ofertado' ( art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero ). Se trata de evaluar al cliente, sin embargo, no se especifica qué nivel de estudios posee, ni su profesión actual, y las anteriores que resulten relevantes, tal y como exige el artículo 74 apartado c) del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero .

Además, se recuerda que el Informe de la CNMV de 17 de mayo de 2.010, ya advertía de las deficiencias en la comercialización de tales productos, al tratarse de un producto complejo de alto riesgo, cuya naturaleza y riesgos son de difícil comprensión, y señalaba que 'el test de conveniencia' que se presentaba por Caja Madrid, evaluaba la experiencia del cliente en el sector de la 'renta fija', pero no se concreta en preguntas sobre las preferentes. Consideraba no apropiado que la entidad no cotejase 'si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito'.

A lo que debemos añadir que los documentos obrantes a los folios 310 y 312, Ficha perfil del inversor, y Propuesta de Inversión, se refleja que el perfil es moderado, lo que implicaba un rango de volatilidad anual situado entre un 2% y el 5.5%, con un nivel de confianza del 95%. Y se le informa que la nueva inversión a realizar en participaciones preferentes 'está formada exclusivamente por Renta Fija'.

Difícilmente, con semejantes premisas podía conocer de manera suficiente y comprensible los riesgos reales de la operación.



CUARTO.- Partiendo de lo anteriormente expuesto, apreciamos: 1º.- No consta que la apelante entregase información precontractual a los clientes con antelación suficiente. La documental que se aportaba por la apelante está fechada el mismo día de la suscripción de las participaciones.

De lo que se concluye que la STS de 20 de abril de 2017 , citada por la apelante, no resulta de aplicación al caso, porque en dicho asunto se declaraba 'probado que se entregaron al cliente los documentos relativos al «Resumen de la emisión de participaciones Preferentes Serie II» y el folleto de la propia emisión, obrantes en las actuaciones, y en los que consta una información cumplida, completa y comprensible sobre los riesgos del producto. En concreto, en tales documentos, que podemos considerar precontractuales, y que la sentencia recurrida declara probado que se facilitaron con antelación suficiente.' 2º.- Los documentos consistentes en la información precontractual, relativo al 'tríptico resumen de del folleto' y de 'Instrumentos financiero/servicio de inversión', son de difícil comprensión para un perfil de cliente como el de autos, si no se explica su contenido conveniente y pormenorizadamente, lo que no se evidencia en autos. Por mucho que se concreten por escrito los distintos riesgos de la suscripción, no constan que éstos fueran claramente explicados. La simple redacción de las clausulas no resulta informativa para el cliente de lo que significan los riesgos de 'orden de prelación', de 'absorción de perdidas', de 'representatividad', 'variación de la calidad crediticia', riesgo de 'crédito del emisor' o 'riesgo operacional'.

3º.- No consta que tipo de información verbal hubieren recibido los clientes con carácter previo a la contratación.

4º.- El hecho de que hubiesen invertido en participaciones preferentes 2004, no revelan la experiencia inversora que se invoca por la apelante.

Como declara la STS de 25 de febrero de 2016 (núm. 102/2016 ): « Que los clientes hubieran contratado anteriormente productos similares no conlleva que tuvieran experiencia inversora en productos financieros complejos, si en su contratación tampoco les fue suministrada la información legalmente exigida. Como ya declaramos en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , y 769/2014, de 12 de enero de 2015 , para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad.

Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. [...] Como hemos afirmado en las sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 489/2015, de 15 de septiembre , la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de tener un patrimonio considerable, o que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas no los convierte tampoco en clientes expertos, puesto que no se ha probado que en esos casos se diera a los demandantes una información adecuada para contratar el producto con conocimiento y asunción de los riesgos de una inversión compleja y sin garantías... »

QUINTO.- Incumplimiento de la apelante de la normativa vigente al tiempo de la contratación.

Partiendo de la consideración por parte de la LMV (art. 79 bis) de estos productos como productos financieros 'complejos' y de alto riesgo, la conclusión de todo lo anteriormente expuesto es que por parte de la entidad financiera no se ha proporcionó al cliente una información adecuada, comprensible y clara, ni verbal, ni documentalmente 'de modo que les permita comprender la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece pudiendo, por tanto, tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' ( art. 79 bis LMV). Se ha incumplido la normativa MIFID por la entidad conforme a los artículos 64 , 72 y 73 RD 217/2008 .

No se ha cumplido con las exigencias previstas en el 79 bis LMV sobre las obligaciones de información, partiendo de que '1. Las entidades que presten servicios de inversión deberán mantener, en todo momento, adecuadamente informados a sus clientes.' En este extremo llama la atención que los clientes no fuesen informados del periodo de revocación que se abrió a los adquirentes del producto por un escaso margen de tiempo, desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, ocultando a los clientes una información de relevancia fundamental, cual era una rebaja del rating de la entidad por parte de la agencia de calificación Moody's, en junio de 2.009, que calificaba, además las preferentes como bonos basura, supuesto previsto contractualmente para que los suscriptores pudiesen revocar sus órdenes de suscripción, y no informó de ello a estos afectados. Ello contraviene la normativa prevista para la política del conflicto de intereses, conforme a lo establecido en los artículos 70 quáter (conflicto de intereses) LMV.

El cumplimiento de este deber es sustancial y no meramente formal. La norma se ha incumplido y las consecuencias han conllevado la falta de información de los clientes inversor minorista, cuya protección es objetivo prioritario y esencial, tal y como patentiza la exposición de motivos de ambas normativas.



SEXTO.- Concurrencia del error invalidante.

Es cierto que la infracción de las normas sectoriales no conllevan 'per se' la nulidad del contrato, pero como es conocida jurisprudencia, expresada, por todas en la STS de Pleno de 30 de junio de 2015 ' La omisión en el cumplimiento de los deberes de información que la normativa general y sectorial impone a la entidad bancaria permite presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y los riesgos asociados, que vicia el consentimiento, pero tal presunción puede ser desvirtuada por la prueba de que el cliente tiene los conocimientos adecuados para entender la naturaleza del producto que contrata y los riesgos que lleva asociados, en cuyo caso ya no concurre la asimetría informativa relevante que justifica la obligación de información que se impone a la entidad bancaria o de inversión y que justifica el carácter excusable del error del cliente .' En este caso, dicha presunción no ha quedado desvirtuada en modo alguno.

Debe concluirse, en consecuencia -de acuerdo con la sentencia de instancia-, que los demandantes sí padecieron error sustancial, esencial y excusable, en su consentimiento contractual, al desconocer aspectos esenciales del contrato como los que se han expuesto, lo que conlleva la nulidad del contrato. Esta interpretación es la defendida por el Tribunal Supremo, destacándose al respecto la STS de 20 de enero de 2014 (recurso número 879/2012 ), así como las Ss. del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2014 (recursos 892/2012 y 1520/2012), de 8 de julio de 2014 (recurso 1256/2012) y la de 26 de febrero de 2015 (recurso número 1548/2011).

En conclusión, se desestima el recurso de apelación, debiendo confirmarse íntegramente la Sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Costas.

A tenor del artículo 398.1 Ley Enjuiciamiento Civil las costas devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A. contra la Sentencia dictada con fecha 20 de junio de 2.017 , por la Ilma. Sra. Magistrada del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Arganda del Rey, en los autos de juicio ordinario 623/16, que SE CONFIRMA en todos sus extremos, imponiendo las costas devengadas en esta alzada a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución de conformidad con lo establecido en el artículo 248.4 de la L.O.P.J , advirtiendo contra las partes cabe interponer recurso de casación, y, en su caso, de infracción procesal, conforme a lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la LEC el cual habrá de ser interpuesto por escrito a presentar en el plazo de veinte días ante este mismo Tribunal, que habrá de cumplir las exigencias previstas en el artículo 481 del expresado Texto Legal, previa constitución , en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 2579-0000-00-0792-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.