Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 1737/2016 de 14 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.049.00.2-2014/0001677
Recurso de Apelación 1737/2016
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 03 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 203/2014
APELANTE: Dña. Mercedes
PROCURADOR D. JUAN LUIS NAVAS GARCIA
APELADO-IMPUGNANTE: D. Teodosio
PROCURADOR D. JOSE MARIA TORREJON SAMPEDRO
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
SENTENCIA Nº 121
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas Gonzalez
Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES
Ilma. Sra. Dª Mª Josefa Ruiz Marin
En Madrid, a 14 de Febrero de 2018
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los
autos de Divorcio, con el nº 203/14, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 .
De una, como apelante, Dª Mercedes , representada por el Procurador D. Juan Luis Navas García.
Y de otra, como apelado-impugnante, D. Teodosio , representado por el Procurador D. José María
Torrejón Sampedro
Siendo parte el Ministerio Fiscal
VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA JOSE DE LA VEGA LLANES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Que en fecha 25 de mayo de 2016, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Juan Luis Navas García, actuando en nombre y representación de Dª. Mercedes frente a DF. Teodosio debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio de ambos cónyuges con los efectos legales inherentes a dicha declaración, acordando la disolución del régimen económico matrimonial y adoptando, como medidas definitivas y complementarias a dicha declaración, las siguientes:
PRIMERO. Se atribuye la guarda y custodia sobre la hija común menor de edad a la madre, Dª Mercedes , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores, sin que ninguno de ellos pueda decidir sobre le lugar de residencia de la hija menor de edad sin el consentimiento del otro progenitor o atribución judicial de esta facultad, a los efectos de los arts. 2.8 y 11 b) del Reglamento del Consejo 02201/2003 , si dicha elección interfiere en el desarrollo del sistema de visitas.



SEGUNDO. El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hija menor se determinará libremente por los padres en interés filial, exhortándose a ambos a que lleguen a acuerdos sobre el particular.

En caso de controversia, la hija común menor de edad permanecerá en compañía del padre fines de semana alter os, primer periodo de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa loa años pares y el segundo periodo de verano, Navidad y Semana Santa los años impares.

Los fines de semana se extenderán desde el viernes a la salida del colegio o centro en el que la menor curse sus estudios hasta el domingo a las 20:00 horas. En caso de fin de semana largo, el periodo de permanencia de la menor se extenderá desde la salida del colegio o centro escolar donde curse sus estudios la menor el último día lectivo hasta las 20:00 horas del último día no lectivo.

El primer periodo de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad se extenderá desde las 11:00 horas del primer día no lectivo, hasta las 20:00 horas del día 31 de julio, Miércoles Santo y 30 de diciembre respectivamente. El segundo periodo de las vacaciones de verano, Semana Santa y Navidad, comprenderá desde las 11:00 horas del día 1 de agosto, Jueves Santo y 31 de diciembre, respectivamente, hasta las 20:00 horas del último día no lectivo. En los periodos vacacionales quedará suspendido el régimen de visitas de fin de semana.

Las entregas y recogidas de la menor, en los casos en los que no deba hacerse en el propio centro escolar con arreglo a lo establecido en esta resolución, se efectuarán en el domicilio de la misma, bien por los propios progenitores, bien por personas autorizadas por los mismos a dicho fin, siempre que sean conocidos suficientemente por el menor. En todos los casos se aplicarán criterios de flexibilidad en los horarios, admitiéndose pequeños retrasos que no puedan estimarse de carácter extraordinario.

Ambos progenitores fomentarán el contacto de la menor con el progenitor con el que no se encuentre en cada momento por cualquier medio, bien postal, telefónico o telemático, pudiéndose pone en contacto cada uno de los progenitores con la menor por dichos medios cuando no se encuentre en su compañía siempre que ello no interfiera en las actividades ordinarias de la misma, periodos de estudio y descanso.

Ambos progenitores se habrán de comunicar cualquier incidencia o circunstancia de interés que se produzca en la vida de la menor y cuyo conocimiento resulte relevante para ambos progenitores, tales como enfermedades, excursiones, reuniones escolares, exámenes, tratamientos médicos que haya de recibir, etc.

TEERCERO. Se fija, como contribución de D. Teodosio al sostenimiento de la hija común menor de edad, la cantidad de 180 € mensuales. Dicha cantidad se actualizará con arreglo a las variaciones experimentadas por el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pudiera sustituirle, el 1º de junio de cada año, teniendo efecto la primera actualización el primero de junio de 2017 y será satisfecha por el progenitor no custodio por meses anticipados cada uno de los doce meses del año, entre el 1 y el 5 de cada mes. Mediante ingreso en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, sin perjuicio de abonar los gastos de la hija menor en los periodos de tiempo en que permanezca en su compañía, hasta que ésta alcance la independencia económica o se halle en condiciones de alcanzarla conforme a la buena fe.

Los gastos extraordinarios sanitarios de la hija común menor de edad que no estén cubiertos de la hija común menor de edad que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor previa acreditación de su importe. El mismo criterio se seguirá respecto de los gastos de urgente realización. En ambos casos será precisa la justificación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención de la hija menor de edad se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios de vestido, alimentación y similares se encuentran incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

Tendrán expresamente la consideración de extraordinarios los gastos de logopeda, en su caso, ortopedia, ortodoncia, gafas, lentillas, aparatos de audición y similares prescritos por especialista, así como los de clases extraescolares, apoyo y prolongación de jornada que pueda necesitar la menor.



CUARTO. Se prohíbe la salida del territorio nacional de la menor Elisa , sin el consentimiento de ambos progenitores o, en su caso, autorización judicial previa, así como la expedición de pasaporte a la misma en las mismas condiciones, quedando sometidos a dicha limitación ambos progenitores. A tal efecto, líbrese oficio dirigido a la Dirección General de Policía y Guardia Civil poniendo en su conocimiento la medida adoptada en aras a proteger a la menor de edad y prevenir una posible sustracción de la misma por los progenitores o terceras personas.

No procede realizar especial declaración sobre las costas causadas en este procedimiento.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución, se preparó e interpuso recurso de apelación por la representación de Dª Mercedes , al que se opuso la contraria, impugnando la misma y el Ministerio Fiscal, en los términos que constan en escritos obrantes en autos.

Mediante providencia de fecha 7 de marzo de 2017, se señaló el día 13 de Febrero de 2018 para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de Dª Mercedes interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia, mostrando su disconformidad con las siguientes medidas: -en prímer lugar, interesa el ejercicio exclusivo de la patria potestad, y alega al respecto que aunque dichas medidas no fueron interesadas en el escrito inicial de demanda, entiende que ante la incomparecencia del demandado al plenario y dado que el cuidado y manutención de la menor ha venido siempre ejercido por la madre, debe de acordarse la medida indicada.

Esta pretensión no puede prosperar, pues como bien se índica por el juzgado 'a quo', tal medida debió de ser planteada en el escrito inicial del procedimiento, a los efectos de que el demandado hubiera alegado y acreditado lo que fuera procedente. La solicitud, en fase posterior, afecta al ejercicio del derecho de defensa en debida forma, por lo que tal medida, en el caso de ser adoptada, iría en contra del principio de tutela efectiva.

- En cuanto al régimen de visitas, el juzgado 'a quo' establece, a falta de acuerdo entre las partes, un régimen ordinario de visitas que debe de ser mantenido en esta alzada, a falta de que se hayan acreditado circunstancias de especial gravedad que pudieran perjudicar al interés del menor.

- La cuantía de la pensión de alimentos que se establece por el juzgado 'a quo' en la suma de 180 € mensuales, sobre la base de unos ingresos paternos de 800 €, es impugnada por ambas partes litigantes, interesando la madre que se incremente, en esta alzada, a la suma de 300 €, en tanto que el padre interesa la reducción a 120 €, por considerar que los ingresos de la madre son superiores a los 1300 €, mientras que él tiene un trabajo intermitente, con cuyos ingresos le resulta materialmente imposible atender a la suma establecida.

Ciertamente y como luego se verá, es preciso modificar lo acordado por el juzgado 'a quo', en cuanto a la contribución económica que pesa sobre el apelante. En este sentido, hay que tener en cuenta que la madre también viene obligada a contribuir al sostenimiento del hijo común, cuya capacidad económica es superior a la del padre. Los gastos del menor están limitados por acudir a un colegio público, y dada la escasa capacidad económica del padre, estimamos adecuada la suma de 150 €, con la que el padre debe contribuir al sostenimiento del hijo común.

Para la determinación cuantitativa de la pensión de alimentos para los hijos, el Código Civil acoge un concepto amplio, a tenor de lo que dispone el art. 142 , comprendiendo, todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y se fijará, como dice el art. 146 del CC , proporcionalmente al caudal o medíos de quien los da y a las necesidades de quien los recibe. El art. 93, especialmente previsto para las crisis matrimoniales, tiene siempre presente en la determinación del «quantum» la concurrencia de ambos progenitores, cuyos salarios e ingresos se trate de ponderar individual, colectiva y comparativamente en aquella determinación. En este sentido, la jurisprudencia ha establecido en orden a la determinación de las pensiones, que para ello debe atenderse al caudal del sujeto obligado, sus posibilidades y las necesidades del favorecido, lo cual, exige una prueba suficiente de tales elementos de hecho, sin otorgar pensiones elevadas y desacordes con tales criterios de ponderación, para no dar origen a conflictos y problemas que imposibiliten su ejecución ( SSTS 9-10-1981 [RJ 19813593] y 12- 2-1982[RJ 19826821). Es decir que la obligación de prestar alimentos recae tanto en el progenitor no custodio como en el que tiene atribuida la guarda de hijo, si bien es cierto que habitualmente, en las sentencias y en los convenios reguladores, no se hace mención expresa y cuantitativa de los alimentos que debe prestar el progenitor que asume la custodia del hijo; sin embargo, ello no quiere decir que quede exonerado de tal obligación de alimentos, por supuesto, que el hijo deba ser alimentado sólo con lo que percibe de pensión alimenticia. Muy al contrario, al cuantificarse la pensión alimentaria del hijo, deben tenerse en cuenta todas las circunstancias que afectan a ambos padres y al hijo, estableciéndose así una proporción entre los ingresos de aquellos y las funciones que el progenitor custodio tiene que asumir, ya que es evidente que la custodia y convivencia del hijo, suponen unos cuidados, gastos y desvelos que aunque no se pueden cuantificar económicamente, se consideran como una suerte de prestación de alimentos en el seno de la vivienda familiar, a través de la permanente dedicación al hijo.



SEGUNDO.- Dada la índole de la materia discutida, no procede hacer una especial condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Mercedes , representada por el Procurador D. Juan Luis Navas García, y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso interpuesto por vía de impugnación por D. Teodosio , representado por el Procurador D. José María Torrejón Sampedro, frente a la Sentencia de fecha 25 de mayo de 216, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de DIRECCION000 , en autos de Divorcio, con el nº 203/14, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la citada resolución y en su virtud se fija la cuantía de la pensión de alimentos en la suma de 150 € mensuales. Se confirman los restantes pronunciamientos y no se hace particular condena en costas en esta alzada.

Sin expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición de recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, si se dan algunos de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación en fecha , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid, a