Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1288/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

ROLLO Nº 001288/2018
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA nº.121/18
SECCIÓN DÉCIMA :
Ilustrísimos Sres .:
Presidente:
D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA
Magistrados/as:
DÑA. PILAR MANZANA LAGUARDA
D. CARLOS ESPARZA OLCINA
En Valencia, a veinte de febrero de dos mil diecinueve
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación,
los autos de Familia. Modificación medidas supuesto contencioso [MMC] nº 000527/2017, seguidos ante el
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , entre partes, de una
como apelante, D/Dª. Visitacion representado por el/la Procurador/a D/Dª. MERCEDES MOLL BARRACHINA
y defendido por el/la Letrado/a D/Dª. MARIA ELVIRA CORDO PASTOR y de otra como apelado, D/Dª. Jenaro
, representado por el/la Procuradora D/Dª. ANTONIO BLASCO ALABADI y defendido por el/la Letrado/a D/Dª
JOSE RAFAEL GOMEZ-POLO SOLER. Siendo parte el MINISTERIO FISCAL
Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE DIRECCION000 , en fecha 27-6-2018, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. Antonio Blasco Alabadi, en representación de D. Jenaro , contra Dª. Visitacion , representada por la Procuradora Dª.

Mercedes Moll Barrachina, y desestimando la demanda reconvencional de contrario, siendo parte el Ministerio Fiscal, acuerdo modificar la Sentencia de fecha de fecha 15 de julio de 2014 del presente Juzgado, en el siguiente sentido: a.- ACUERDO RELATIVOS REGIMEN DE VISITAS ORDINARIOS Y EXTRAORDINARIOS AL QUE HAN LLEGADO LAS PARTES EN EL PROCEDIMIENTO DE MODIFICACION DE MEDIDAS NÚMERO 527/2017 DEL JUZGADO DE 1a INSTANCIA NUMERO 3 DE DIRECCION000 Y QUE SE PRESENTA PARA SU HOMOLOGACION JUDICIAL.

No obstante el acuerdo presentado, las partes determinaron en la vista oral, que en todas las entregas y recogidas del menor que no deban producirse en el centro escolar, se practicaran en el domicilio de la madre, pudiendo el padre ser asistido de persona de su confianza.

a.- Respecto del regimen de visitas a favor del progenitor no custodio.

1.1.- Regimen ordinario: El padre tendra al menor consigo los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar hasta el lunes a la entrada en el mismo, donde sera reintegrado por este.

Los puentes se uniran al fin de semana correspondiente de tal forma que este principiara o concluira en funcion de su duracion y seran disfrutados por el progenitor al que le corresponde ese fin de semana.

El padre tendra al menor en su compañia todos los miercoles siempre con pernocta, siendo llevado por este a la entrada del centro escolar el Jueves. Con independencia de que sea o no festivo. Si es festivo, la recogida se hara en casa de la progenitora a las 17 horas.

La recogida y devolucion del menor la realizara el padre en centro escolar en cualquier caso.

1.2.- Regimen durante las vacaciones escolares: La mitad de los periodos vacacionales de Fallas, Semana Santa, Navidad y verano, atendiendo en la eleccion de los referidos periodos a los acuerdos y disponibilidad que tenga cada uno de los progenitores en el momento para hacerse cargo debidamente de la menor.

Las vacaciones de fallas y Semana Santa se dividiran por mitades, siendo el dia inicial el ultimo dia lectivo a la salida del centro escolar donde sera recogido el menor y el dia final el primer dia de reinicio de la actividad escolar, donde sera reintegrado.

Las vacaciones escolares de FALLAS se dividiran en dos periodos de igual duracion, siendo el dia inicial desde el ultimo dia lectivo del Colegio donde sera recogido el menor y siendo reintegrado al centro escolar. Cada ano se alternaran los periodos, conforme al criterio de eleccion de anos pares e impares. El dia intermedio para cada periodo la recogida o reintegro del menor se realizara en el domicilio del progenitor en cuya compania se encuentre a las 17:00 horas.

Las vacaciones escolares de SEMANA SANTA (PASCUA) se dividiran en dos periodos de igual duracion. Cada año se alternaran los periodos, correspondiendo a cada progenitor la mitad de las vacaciones, el progenitor al que corresponda el menor dependiendo de cada periodo, siendo el dia inicial desde el ultimo dia lectivo del Colegio donde sera recogido el menor y siendo reintegrado al centro escolar. Cada año se alternaran los periodos, conforme al criterio de eleccion de anos pares e impares. El dia intermedio para cada periodo la recogida o reintegro del menor se realizara en el domicilio del progenitor en cuya compania se encuentre a las 17:00 horas.

Las vacaciones de NAVIDAD se dividen en dos periodos, desde el ultimo dia de periodo lectivo a la salida del centro escolar hasta las 17:00 horas del 31 de diciembre, y desde las 17:00 horas del 31 de diciembre hasta el dia de reanudacion de las actividades escolares, alternandose los progenitores en dichos periodos cada año.

Asimismo, las vacaciones de VERANO se distribuiran cuatro periodos de duracion quincenal, los cuales se distribuiran de fornia alternativa por los progenitores, sin que puedan acumularse, salvo acuerdo puntual, dos periodos consecutivos, siempre a eleccion de estos o en su defecto, de acuerdo con el criterio de los anos pares e impares.

Ademas el progenitor que elija la primera quincena de las mensualidades de julio y agosto, tendra al menor en su compania desde el dia de finalizacion del curso escolar, correspondiendo al progenitor que opte por la segunda quincena de julio y agosto tener al menor en su compania hasta el dia de reanudacion del curso escolar.

El menor sera recogido por el progenitor al que le corresponda pasar con el, el siguiente periodo vacacional, a las 17:00 horas del dia que corresponda el cambio y en el domicilio del progenitor con quien se encuentre el hijo. La eleccion de los periodos se hara, en los años impares por la madre y en los pares por el padre.

El progenitor al que le corresponda la eleccion de periodo vacacional debera comunicarlo al otro progenitor con 30 dias naturales de antelacion, excepto en el caso de las vacaciones de verano cuya comunicacion se realizara con 60 dias naturales de antelacion. En caso de que el progenitor al que corresponda la eleccion de periodo vacacional no efectuare dicha comunicacion con la antelacion senalada por medio que permita dejar constancia (Whatsapp o sms)perdera el derecho a eleccion pasando automaticamente al otro progenitor.

En caso de hospitalizacion del hijo, ambos progenitores decidiran de mutuo acuerdo el centro al que ir, a no ser que resulte imposible la localizacion del progenitor con quien no este el menor, en cuyo caso el progenitor que se encuentre en compania de la misma podra tomare la decision mas ajustada a su buen juicio, obligandose a poner de inmediato esta situacion en conocimiento del otro progenitor ausente.

Cualquiera de los progenitores podra delegar en familiares o personas de su absoluta confianza el recoger o llevar al menor a cualquier actividad, asi como tambien recogerlo del centro escolar o domicilio materno o paterno en sustitucion de los propios progenitores.

Los progenitores se comprometen a comunicarse los dias y horas en los que tengan lugar reuniones con el tutor del colegio del menor, asi como las reuniones de la Asociacion de Padres, recogida de notas, etc., con suficiente antelacion, facilitandose ambos progenitores copia de toda la documentacion relativa al colegio del menor, ya sean circulares, nuLas iniformaLivas, cuaderno de actividades, notas, etc.

La menor podra asistir a eventos familiares de primer orden (bodas, comuniones, bautizos, presentaciones falleras, entierros,...) de familiares de primer y segundo grado, independientemente de que corresponda o no el cuidado del mismo en ese dia al progenitor vinculado familiarmente al sujeto protagonista del evento. Las fechas y el lugar de los eventos familiares., exceptuandose los entierros, seran comunicados reciprocamente por los progenitores con antelacion de diez dias a su ocurrencia, prevaleciendo en caso de conflicto el derecho del progenitor al que corresponda tener en su compania al menor de conformidad con lo establecido para el regimen ordinario o extraordinario en su caso.

Tanto en el caso del regimen ordinario de visitas como en regimen extraordinario, el menor llevara consigo la agenda escolar, la tarjeta SIP, ONI y pasaporte en su caso y, si hubiera algun medicamento que debe tomar por prescripcion facultativa debera llevar la receta medica que establezca la medicacion prescrita, tratamiento y dosificacion. Ambos progenitores se comprometen a solicitarse mutuamente autorizacion para la salida del territorio nacional en los periodos que esten en su compania con una anterioridad como minimo de un mes de antelacion, siendo concedida en el plazo de una semana natural desde la comunicacion mediante correo electronico.

b.- dejando con el mismo contenido el resto de la resolución Todo ello sin hacer expreso pronunciamiento en materia de costas. '

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de Visitacion se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 20-2-2019 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La cuestión a dilucidar en esta alzada no es otra que la de valorar si los hechos invocados en el escrito de demanda han sido acreditados y si, en su caso, gozan de virtualidad suficiente como para postular la pretensión incidental a que se refiere el artículo 91 del Código Civil . Dicho precepto establece, que, fijada la pensión, podrá ser modificada judicialmente, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias, lo cual significa que para la procedencia de la acción entablada con fundamento en dicho artículo, se habrá de justificar que los datos que en su día se tuvieron en cuenta a la hora de dictar la resolución cuya modificación se insta, han variado esencialmente, determinando con ello que exista un desajuste importante entre la situación regulada con la que se da en la actualidad, exigiéndose, por tanto, la presencia de hechos acaecidos con posterioridad y que por sí mismos tengan relevancia suficiente como para amparar la modificación que se pretende, ya que no es objeto de este procedimiento revisar lo ya resuelto, sino adecuarlo a los cambios que ulteriormente se hayan podido producir.



SEGUNDO .- Sentado lo anterior, debe, asimismo, recordarse que, en estos procedimientos, muy especialmente, rige la carga de la prueba, según la cual, todo hecho trascendente en derecho que se quiera hacer valer ante los Jueces y Tribunales, ha de ser objeto de oportuna prueba, sin más excepción que la de tratarse de hechos notorios o que se encuentren favorecidos por alguna presunción legal o hayan sido reconocidos, expresa o tácitamente, por la parte obligada a soportar sus consecuencias, y tal prueba corresponderá a quien del hecho a acreditar pretenda que se derive un derecho a su favor, o, por el contrario, la liberación de una obligación que resulte pactada a su cargo, o la que deba, conforme a derecho, hacer frente; de donde se infiere que el litigante que reclama ha de acreditar los hechos normalmente constitutivos de su pretensión, así como los necesarios para el nacimiento de la acción ejercitada, y su oponente el de los obstativos a la misma, lo que debe ser completado en el sentido de que la prueba incumbe al que afirma y no al que niega, en virtud del principio ' incumbit probatio qui dicit, non qui negat ', en tanto que los hechos negativos, salvo excepciones, no son susceptibles de demostración por su propia naturaleza.



TERCERO .- Teniendo, pues, en cuenta lo anteriormente expuesto, en los supuestos, como el de autos, en los que se pretende una modificación, por alteración de las circunstancias, se ha de ser especialmente exigente en cuanto a la probanza de tal alteración, máxime cuando, como en el caso de autos lo pretendido es la modificación de una sentencia dictada ya en un procedimiento de modificación de medidas de fecha 20-4-2005 , lo que obliga a ser aún más rigurosos.



CUARTO. - Ciertamente en materia de los efectos patrimoniales que se derivan de la sentencia acordando la separación y/o el divorcio, la regulación efectuada en la Ley 30/81, de 7 de julio, establece la regla general del carácter de fijeza de los mismos, hasta el punto de no poder ser modificados sino es cuando se produzca un cambio sustancial e imprevisto de las circunstancias contempladas para su adopción, ajeno a la voluntad de las partes, que haga que su mantenimiento resulte en abierta contradicción con el propósito tenido en cuenta a la hora de regularlos o establecerlos. Así lo establece el propio art. 91 del Código Civil en sede de alimentos y demás medidas relacionadas con los hijos.



QUINTO. - También lo es, que no todo cambio de circunstancias determina la modificación de las medidas, al exigirse que el mismo sea sustancial o relevante a los efectos postulados.

Por ello, para que la acción de modificación prospere, se requiere: a) Un cambio objetivo en la situación contemplada a la hora de adoptar la medida que se trata de modificar.

b) La esencialidad de esa alteración, en el sentido de que el cambio afecte al núcleo de la medida y no a circunstancias accidentales o accesorias.

c) La permanencia de la alteración, en el sentido de que ha de aparecer como indefinida y estructural y no meramente coyuntural.

d) La imprevisibilidad de la alteración, pues no procede la modificación de la medida cuando, al tiempo de ser adoptada, ya se tuvo en cuenta el posible cambio de circunstancias, o al menos se pudo alegar por las partes, y no se hizo así.

e) Finalmente, que la alteración no sea debida a un acto propio y voluntario de quien solicita la modificación, al menos en cuanto el acto exceda del desarrollo y evolución normal de las circunstancias vitales de dicha persona.



SEXTO.- Para efectuar el juicio de comparación se ha de atender al momento en que se resolvió el divorcio, última resolución por la que se acordaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

Sentado lo anterior debe, asimismo, recordarse que no estamos en presencia de un procedimiento de separación o de divorcio donde, por primera vez se dilucida sobre la guarda y custodia, sino en un procedimiento de modificación de medidas, con las consecuencias que ello conlleva, es decir, que para la estimación de la demanda debe acreditarse, como antes se ha explicado, que ha habido una alteración sustancial de las circunstancias que en su día existían cuando se adoptaron las medidas que ahora se pretenden modificar.

SEPTIMO.- En el caso de autos la hoy apelante basa su petición de aumento de la pensión alimenticia en que el esposo tiene mayor patrimonio que antes por la liquidación de la sociedad de gananciales, y sobre ello debe decirse que 1º la pensión alimenticia se fija atendiendo a las necesidades del hijo y a las posibilidades del progenitor obligado a ello, y sobre las necesidades del hijo no existe dato alguno que permita tener por probado que han aumentado, y 2º que el aumento a que alude la recurrente no es tal habida cuenta que el mismo procede de la liquidación de la sociedad de gananciales, y por tanto ambos tenían ya dicho patrimonio, si bien en conjunto y ahora por partes iguales cada uno su parte, con lo que ni ha habido alteración sustancial alguna por dicha división ni existe diferencia alguna entre la parte que a cada uno le correspondió, pues, si como dice la recurrente, el esposo no le ha abonado su parte en dinero, ello debe reclamarlo en el correspondiente procedimiento, pero no como causa de alteración del patrimonio.

Por todo ello procede la íntegra confirmación de la sentencia de instancia sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Declaramos no haber lugar al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Visitacion contra la sentencia dictada en fecha 27 de junio de 2018 por el Juzgado de Iª Instancia num. 3 de DIRECCION000 en autos num. 527/17, cuya resolución confirmamos íntegramente, sin hacer expresa declaración en cuanto las costas de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.