Sentencia CIVIL Nº 121/2018, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 418/2017 de 04 de Mayo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
Z A M O R A
Rollo nº: RECURSO DE APELACIÓN Nº 418/17
Nº Procd. Civil : 192/17
Procedencia : Primera Instancia de DIRECCION000 nº 1
Tipo de asunto : Modificación de Medidas supuesto contencioso
Este Tribunal compuesto por los Señores Magistrados que se expresan al margen, han pronunciado
E N N O M B R E D E L R E Y
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 121
Ilustrísimos/as Sres/as Presidente
D.JESÚS PÉREZ SERNA.
Magistrados/as
D. .PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN
Dª. ANA DESCALZO PINO
En la ciudad de ZAMORA, a 4 de mayo de 2018.
Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de procedimiento de
Modificación de Medidas nº 192/17, seguidos en el JDO. 1A. INST. Nº 1 de DIRECCION000 , RECURSO DE
APELACIÓN (LECN) Nº 418/17; seguidos entre partes, de una como apelante D. Isaac , representado por el/
la Procuradora Dª. MARÍA LUZ MORÁN CASTRO, y dirigido por el/la Letrado D. OSCAR ANDRÉS ALCÁZAR,
y de otra como apelada Dª Lucía , representada por el/la Procurador/a D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ
ESPESO y dirigida por el/la Letrado D. TOMÁS OMAÑAS GONZÁLEZ .
Actúa como Ponente, la Iltma. Sra. Dª .ANA DESCALZO PINO.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 1 de DIRECCION000 , se dictó sentencia de fecha 26 de septiembre de 2017 , en el procedimiento de Modificación de Medidas, cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: initivas interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª Luz Morán Castro, en nombre y representación de Isaac contra Lucía , representada en juicio por el Procurador D. Luis Domingo Fernández Espeso; y DISPONGO : La patria potestad del hijo menor será compartida por ambos progenitores. La guarda y custodia de María Inmaculada , se atribuye al padre.

No se establece régimen de visitas teniendo en cuenta la edad de ambos hijos que cuentan con 18 Daniela , y 16 años María Inmaculada .

No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo de ambos progenitores, por cuanto cada uno de ellos sufragará los alimentos del hijo que se halle bajo su guarda y custodia; desde el dictado de la presente y sin efecto retroactivo.

Los gastos extraordinarios se sufragarán por mitad entre ambos progenitores.

No se hace ningún especial pronunciamiento sobre costas debiendo abonar cada litigante las devengadas a su cargo.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandante, el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a este Tribunal su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba, quedó el procedimiento para votación y fallo, señalándose el día 3 de mayo de 2018 .



TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , Zamora, se dictó sentencia en Procedimiento de Modificación de Medidas 192/2017 , cuya parte dispositiva, en cuanto al objeto de recurso se refiere, acuerda: ESTIMAR INTEGRAMENTE la demanda de modificación de medidas definitivas interpuesta por Isaac contra Lucía ; y DISPONER: -La patria potestad del hijo menor será compartida por ambos progenitores; - La guarda y custodia de María Inmaculada , se atribuye al padre; -No se establece pensión de alimentos a favor de los hijos y con cargo de ambos progenitores, por cuanto cada uno de ellos sufragará los alimentos del hijo que se halle bajo su guarda y custodia; desde el dictado de la presente y sin efecto retroactivo.

La parte que ha obtenido un pronunciamiento estimatorio de sus pretensiones interpone recurso de apelación al entender, que la resolución recurrida no ha estimado en su integridad lo pretendido, toda vez que la supresión de la pensión alimenticia que se acuerda lo hace sin efectos retroactivos, al disponer que lo será desde la fecha del dictado de dicha sentencia, cuando es lo cierto y así ha resultado acreditado en el procedimiento, que el hijo menor María Inmaculada se fue a vivir con el padre, cambiando de residencia, en fecha 11 de marzo de 2017, motivo por el que solicita que la supresión de la pensión alimenticia a cargo del padre y a favor de dicho menor lo sea con efectos retroactivos, desde dicha fecha o, subsidiariamente, desde la fecha de la interposición de la demanda.

La otra parte se opone al recurso interpuesto e interesa la confirmación de la resolución recurrida al entender que la misma es totalmente conforme a derecho.



SEGUNDO .- E xpuesta la controversia que la parte trae a esta alzada ha de señalarse, como realiza la resolución recurrida, que: Conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan), doctrina que indica que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente. Dicha Jurisprudencia de la que se han hecho eco numerosas sentencias de distintas Audiencias Provinciales, lleva sin lugar a dudas, a afirmar la no retroactividad de las resoluciones que procedan a modificar las medidas establecidas en su día en sentencia que por primera vez las establece; modificación de medidas que producirá sus efectos desde la fecha de la sentencia que se dicte.

Ahora, la anterior Jurisprudencia y los pronunciamientos de Audiencias que se citan en la sentencia recurrida y que igualmente hacen valer las partes en sus respectivos escritos, no resultan extrapolables a aquellos supuestos en los que la medida acordada no es modificada, sino que aquella se suprime ante la producción de un hecho determinante de su desaparición, en cuanto que el mismo comporta que la circunstancia que motivó el nacimiento de la obligación a cargo de uno de los progenitores haya desaparecido.

Así resulta cuando el hijo, a cuyo favor se estableció la pensión alimenticia por haberse atribuido la guarda y custodia del mismo al otro progenitor, deja de vivir con dicho progenitor y pasa a residir con el otro. Entenderlo de otra manera supondría convalidar un enriquecimiento injusto a favor del progenitor que ya no tiene que hacer frente a esos gastos alimenticios, pues el menor ya no vive con el mismo, y una doble imposición al otro progenitor al tener que pagar la pensión alimenticia del menor y a la vez alimentarle, lo cual desde luego no se compadece ni con la lógica, ni con el espíritu de la norma ni la Jurisprudencia que la aplica.

Así lo ha declarado la reciente sentencia del TS de fecha 4 de abril de 2018 , en cuyo Fundamento de Derecho Quinto se recoge expresamente, que: 'Esta Sala ha tenido ocasión de fijar doctrina jurisprudencial en interés casacional en las sentencias de 26 de marzo de 2014 y 19 de noviembre de 2014 .

»Según esta doctrina, no cabe confundir dos supuestos distintos: aquel en que la pensión se instaura por primera vez y aquel en el que existe una pensión alimenticia ya declarada (y por tanto, que ha venido siendo percibida por los hijos menores) y lo que se discute es la modificación de la cuantía (...).

»En el primer caso debe estarse a la doctrina sentada en sentencias de 14 de junio 2011 , 26 de octubre 2011 y 4 de diciembre 2013 , según la cual '(d)ebe aplicarse a la reclamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no casada la regla contenida en el art.

148.1 CC , de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos alimentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda'. Sin duda esta regla podría tener excepciones cuando se acredita que el obligado al pago ha hecho frente a las cargas que comporta el matrimonio, incluidos los alimentos, hasta un determinado momento, con lo que, sin alterar esta doctrina, los efectos habrían de retrotraerse a un tiempo distinto, puesto que de otra forma se estarían pagando dos veces.

»En el segundo caso, esto es, cuando lo que se cuestiona es la eficacia de una alteración de la cuantía de la pensión alimenticia ya declarada con anterioridad, bien por la estimación de un recurso o por un procedimiento de modificación, la respuesta se encuentra en la propia STS de 26 de marzo de 2014, Rec. n° 1088/2013 , que, tras analizar la jurisprudencia aplicable, fija como doctrina en interés casacional que 'cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las citadas anteriormente' . Dicha doctrina se asienta en que, de una parte, el artículo 106 del Código Civil establece que los 'los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo', y de otra, el artículo 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que 'los recursos que conforme a la Ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta', razones que llevan a la Sala a entender que cada resolución habrá de desplegar su eficacia desde la fecha en que se dicte, siendo solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha de interposición de demanda (porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación), no así las restantes resoluciones que modifiquen su cuantía (sea al alza o a la baja), las cuales soloserán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

2. No es este el caso. Los alimentos se instauran por primera vez a cargo del padre y en favor de un hijo que antes de la formulación de la demanda había pasado a convivir con su padre. Ello sitúa el pago en el primer caso y no en el segundo desde la fecha en que se interpuso la demanda iniciadora del proceso ( sentencia 696/2017, de 20 de diciembre )'.

Consecuentemente ha de estimarse el recurso interpuesto y revocar la resolución recurrida en el sentido de que la supresión de la obligación de pago de la pensión alimenticia a cargo del padre, lo será desde la fecha de la interposición de la demanda de modificación de medidas.



TERCERO .- No procede hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas dada la especial naturaleza de estos procedimientos.

Vistos los artículos citados y demás normal de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución Española y en nombre de SM el Rey,

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Mª Luz Morán Castro en la representación procesal de D. Isaac , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de DIRECCION000 , Zamora, en fecha 26/09/2017, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución únicamente en el sentido de ACORDAR que la supresión de la pensión alimenticia a cargo del apelante, lo será con efectos desde la fecha de interposición de la demanda de modificación de medidas..

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos mandamos y firmamos P U B L I C A C I Ó N Leída y publicada que fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente de la misma, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de la fecha, de lo que doy fe.