Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1232/2018 de 04 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 001232/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio verbal (Desahucio precario - 250.1.2) - 000165/2017
SENTENCIA Nº 121/2019
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Fernando Fernández Espinar López
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a cuatro de marzo de dos mil diecinueve
La Sección de Elche de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos. Sres. expresados
al margen, ha visto los autos de juicio de precario n. 165/17 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia
nº 2 de Torrevieja de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por Ramón ,
representado por la Procuradora Sra. Fuentes Tomás en esta alzada y asistido por el Letrado Sr. Montoya
Bonafós, siendo parte recurrida RETSE AGRICOLA SL', representada por el Procurador Sr. García Zúñiga,
y asistida por el Letrado Sr. Fernández-Fígares Estévez.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Torrevieja, en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2017 , cuya parte dispositiva estima la demanda, declarando que la demandada ocupa la vivienda en situación de precario, por lo que declara haber lugar al desahucio, con imposición en costas a la parte demandada - que expresa en el fundamento quinto-.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, en tiempo y forma, que fueron tramitados conforme a lo dispuesto en el art. 458 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Y remitidos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente Rollo de Apelación designándose Magistrado Ponente, señalándose día para la votación y fallo el día 28 de Febrero de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Fernández Espinar López.

Fundamentos

PRIMERO - Recurso de apelación La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que la vivienda se adjudicó inicialmente en el procedimiento de ejecución hipotecaria mediante subasta pública, dictándose Decreto de 10 de julio de 2012. Posteriormente dicha vivienda se vende en escritura pública de compraventa de fecha 15 de julio de 2016.

Opone que ni la entidad financiera adjudicataria, ni la actora en cuanto adquirente posterior de la vivienda, han adquirido la posesión de la misma, que la posesión la detenta la parte apelada desde el año 1994 en que la adquirió por título de compraventa, y que la interposición de esta acción evita el ejercicio de la acción prevista en el art. 675 LECivil .

Asimismo opone que el procedimiento de ejecución hipotecaria se encuentra suspendido por providencia de fecha 19 de junio de 2017, en tanto se resuelva la cuestión prejudicial planteada, en fecha 8 de febrero de 2017, por el Tribunal Supremo ante el TJUE.



SEGUNDO .- Contenido de la sentencia dictada.

La sentencia dictada estima la acción de desahucio por precario, resolviendo que el decreto de adjudicación equivale al título de adquisición y su testimonio cumple la función de traditio instrumental en que se consuma la transmisión, y posteriormente la posesión fue transmitida mediante adquisición por parte del actor en escritura pública de compraventa.

En relación con las consecuencias del dictado de la providencia de fecha 19 de junio de 2017, en que acuerda la suspensión en tanto se resuelva la cuestión prejudicial interpuesta en fecha 8 de febrero de 2017 por el Tribunal Supremo ante el TJUE, relativa al alcance y efectos de la declaración de nulidad, por abusiva de la cláusula de vencimiento anticipado, al aplicar el criterio de la junta Sectorial de Magistrados de las secciones civil y mercantil de Alicante, celebrado para unificación de criterios, que establece la suspensión de la tramitación de recursos de ejecución hipotecaria, hasta la toma de posesión , la sentencia resuelve que de conformidad con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal', por lo que no resulta admisible burlar a través de la acción de desahucio o de la prevista en el art. 41 L. Hipotecaria, la suspensión acordada en el procedimiento de ejecución hipotecaria, y a su vez inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

Concluye no obstante la sentencia, argumentando que no concurre la litispendencia ni la prejudicialidad, e igualmente que procede denegar la oposición en este supuesto, dado que la fecha de adjudicación del año 2012, y la de posterior escritura pública de 2016, son anteriores tanto a la del planteamiento de la cuestión prejudicial como a la de suspensión, y a su vez resulta de aplicación los efectos referidos a la publicidad registral.



TERCERO.- Resolución del recurso En el juicio de desahucio por precario se pretende, al amparo del artículo 250.1 , 2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la plena recuperación de la posesión de una finca rústica o urbana por el dueño, usufructuario o quien tenga derecho a poseer la finca frente a cualquier persona que disfruta la posesión sin pagar merced, bien por concesión graciosa, cuya legitimidad se extingue cuando se revoca la concesión, bien por mera tolerancia, que igualmente es revocable en cualquier momento, bien careciendo de título, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque el que se ostenta ha dejado de ser eficaz para justificar la posesión y, por tanto, ésta presenta caracteres de abusiva.

En este supuesto ha quedado acreditado haberse dictado el Decreto de adjudicación en el año 2012 En este sentido procede señalar la sentencia dictada por la AP Barcelona de 20 de diciembre de 2018 que resuelve ' para que prospere la acción deben concurrir los siguientes requisitos: 1) legitimación activa (título del que derive la posesión real); 2) identificación de la finca, y 3) legitimación pasiva: que el demandado disfrute o tenga el precario una finca (disfrute de una cosa ajena que no se fundamente en el pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real).

Por lo que se refiere a la legitimación activa que comporta la exigencia de que la parte actora justifique la posesión real de la finca, a título de dueño, usufructuario, o cualquier otro que le dé derecho a disfrutarla, se advierte que en el caso de autos no hay controversia acerca de que la entidad actora es la titular dominical de la finca de autos , a cuyo nombre consta inscrita, circunstancia que en todo caso queda acreditada con la documentación acompañada a la demanda, ...

Por lo que se refiere a los demandados, el éxito de la acción exige que pueda atribuírseles la condición de precaristas, es decir, que su ocupación del inmueble no esté amparada por ningún otro título que no sea la mera tolerancia del dueño o poseedor.

Así, definido el precario como la situación de hecho que implica la utilización de lo ajeno faltando el título que justifique el goce de la posesión , ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndolo tenido se pierda , siendo la carencia del título y el no pagar merced la esencia del precario , como hechos negativos y por la dificultad de su prueba, es al demandado a quien corresponde probar lo que se oponga a esta afirmación, bastándole para enervar la acción una mera prueba indiciaria o indirecta de la existencia del título .

En el mismo sentido la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2018, dictada por esta Sección , resolvió ' El ejercicio de la acción de desahucio por precario - art. 250.1 2º Ley de Enjuiciamiento Civil - exige como requisitos para su prosperabilidad:1) la legitimación activa (título del que derive la posesión real por el demandante a título de dueño o cualquier otro derecho real que le permita su disfrute ); 2) la identificación de la finca objeto de desahucio para que la recuperación posesoria que se solicite y, en su caso, pueda obtenerse, llegue a hacerse efectiva, sin dificultad alguna. 3) la legitimación pasiva, en el sentido de que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), bastando con demandar a quien se arroga tal derecho al margen de que conviva con otros personas vinculadas con ella, y quienes por tal motivo disfrutan del bien, esto es el precarista arrastra al núcleo familiar. Y por aquella ausencia de sumariedad, existen amplias posibilidades (plenario) para el examen de los títulos, pero en todo caso, no ha de olvidarse que la amplitud de conocimiento va dirigida al derecho a poseer'.

A su vez el art. 675 LECivil , establece ' Cuando, estando el inmueble ocupado, no se hubiera procedido previamente con arreglo a lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 661, el adquirente podrá pedir al Tribunal de la ejecución el lanzamiento de quienes, teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 661, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. La petición deberá efectuarse en el plazo de un año desde la adquisición del inmueble por el rematante o adjudicatario, transcurrido el cual la pretensión de desalojo sólo podrá hacerse valer en el juicio que corresponda ' .

Procede reflejar el criterio establecido en la sentencia de la AP Barcelona de 1 de febrero de 2019 , al concluir ' Y en el caso de la subasta la acción nace con la aprobación judicial de la subasta, al entrañar la perfección del contrato ( STS 30.10.1990 ) o la consumación del mismo ( STS 1.7.1991 ), pues con la aprobación del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante de la finca subastada, se opera la consumación del contrato , adjudicación aquella con carácter de tradición simbólica o 'ficta', al no ser númerus clausus la enumeración de formas espiritualizadas de tradición que hacen los arts. 1462.2 º a 1464 CC , con lo que, consumada la venta por la concurrencia de título (aprobación del remate) y modo ( adjudicación al rematante de la finca subastada), el posterior otorgamiento de la escritura pública, aunque imprescindible para otros efectos trascendentes (acceso al Registro), no será necesario para la tradición, al haberse producido antes, en la simbólica ( STS , 11.7.1992 , 8.6.1995 , 7.12.1998 , 25.5.2007 ).' El Tribunal Supremo en sentencia de 14 de julio de 2015 , resolvió ' También resulta así de una aplicación analógica de lo dispuesto por el artículo 1095 del Código Civil , cuando establece que 'el acreedor tiene derecho a los frutos de la cosa desde que nace la obligación de entregarla. Sin embargo, no adquirirá derecho real sobre ella hasta que le haya sido entregada'. En este caso cabía entender, además, que la entrega de la cosa al nuevo propietario se había producido en virtud del auto de adjudicación pues a estos efectos se equipara a la escritura pública ( artículo 1462 del Código Civil ), que aquí resulta innecesaria.

En nuestro sistema se hacía coincidir la consumación de la venta de bienes inmuebles en subasta con el otorgamiento de la escritura pública, porque el otorgamiento de dicha escritura equivale a la entrega de la cosa, en virtud de la tradición instrumental a que se refiere el artículo 1462 del Código Civil ( sentencia, entre otras, de 10 diciembre 1991 ), pero una vez sustituida la necesidad de otorgar escritura pública por el auto de adjudicación, y ahora por el testimonio del secretario judicial del decreto de adjudicación, que comprende la resolución por la que se aprueba el remate y se expresa que se ha consignado el precio ( artículo 674 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , según redacción dada por Ley 13/2009 de 3 de noviembre), éste será el momento en que debe entenderse producida la transmisión del bien de acuerdo con lo dispuesto en la legislación civil '.

Sin perjuicio de lo anteriormente reflejado, debe resolverse que ni el procedimiento de desahucio resulta el adecuado en este supuesto, ni resulta aplicable el art. 765 LECivil , dado que se no se refiere al ejecutado, puesto que ha de ponerse en relación, tal y como se expresa en el mismo, con el art. 661, y por lo tanto el lanzamiento sólo puede afectar a ocupantes de hecho en cuanto ' personas distintas del ejecutado ' que refiere el primer párrafo.

Por lo tanto el lanzamiento debe tener lugar- en su caso-, con respecto del inicial ejecutado, en cuanto anterior propietario de la vivienda, en el procedimiento hipotecario, en cuanto procedimiento específico no finalizado, por lo que acudir a otro procedimiento, pendiente aquel, que tiende a lograr la misma finalidad, supondría, asimismo y como argumenta acertadamente el juzgador, inaplicar las garantías establecidas en la ejecución de vivienda habitual o en beneficio de consumidores.

El desalojo que se contempla al final del segundo párrafo del art. 675 LECivil , y que se deberá ejercitar en el 'juicio que corresponda', no puede comprender a personas distintas de las relacionadas en el art. 661, en cuya dicción excluye al ejecutado.

En el procedimiento de precario, la legitimación pasiva, supone que el demandado disfrute o tenga el precario - posesión material - una finca (disfrute de una cosa ajena sin pago de renta o merced, sino en base a la mera tolerancia o liberalidad del propietario o poseedor real), sin que el anterior propietario puede entenderse comprendido en el concepto de precarista, al objeto de interponer este procedimiento, dado que el de ejecución hipotecaria resulta el procedente para lograr - si procediera - la misma finalidad.

La utilización del presente procedimiento, como igualmente indica el juzgador de la instancia, estaría en contraposición con lo dispuesto en el art. 11.2 LOPJ que establece ' que los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal'.

En cuanto a la argumentación referida a que no concurre la litispendencia ni la prejudicialidad, e igualmente que procede denegar la oposición en este supuesto, dado que la fecha de adjudicación del año 2012, y la de posterior escritura pública de 2016, son anteriores tanto a la del planteamiento de la cuestión prejudicial como a la de suspensión, y a su vez resulta de aplicación los efectos referidos a la publicidad registral, debe indicarse que sin perjuicio de lo anteriormente argumentado en cuanto al procedimiento adecuado para pretender el lanzamiento del ejecutado, que al adquirente de la vivienda, le resulta de aplicación la situación procesal de sucesión establecida en el art. 540 LECivil , y que a su vez las consecuencias de la resolución de la cuestión prejudicial serán de aplicación- con independencia de las fechas indicadas en la sentencia - hasta la toma de posesión, la cual no ha tenido lugar en el procedimiento de ejecución hipotecaria, motivo por el cual se interpone el presente para evitar las eventuales consecuencias de la resolución que le pudieran afectar negativamente, y por lo razonado procede su desestimación.



CUARTO.-Costas De conformidad con el art. 394 de la misma Ley, procede imponer las costas procesales de primera instancia a la parte demandada, al haber sido estimada la demanda en su integridad.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 L.E.C , no procede hacer expresa condena en las costas causadas en esta alzada, al haber sido estimado el recurso interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Maseres Sánchez, contra la Sentencia del Juzgado de 1º. Instancia nº 2 de Torrevieja de fecha 21 de diciembre de 2017 , debemos REVOCAR dicha resolución, con imposición de las costas causadas en la instancia al demandante y sin condena en las de esta alzada, y devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.