Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1077/2017 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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TEL.: 938294443
FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0812142120168015863
Recurso de apelación 1077/2017 -B2
Materia: Guarda y custodia
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no
consensuados 844/2016
Parte recurrente/Solicitante: Angelina
Procurador/a: Juana Mª Menen Aventin
Abogado/a: Juan Parias Huélamo
Parte recurrida: Cecilio
Procurador/a: Mª Francesca Bordell Sarro
Abogado/a: MARTA GONZÁLEZ SOLERA
SENTENCIA Nº 121/2019
Magistrados:
Dª. Mª Pilar Martín Coscolla
D. José Pascual Ortuño Muñoz
Dª. Raquel Alastruey Gracia
En Barcelona, a 20 de febrero de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 26 de octubre de 2017 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 844/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Juana Mª Menen Aventin, en nombre y representación de Angelina contra Sentencia de fecha 15/05/2017 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Mª Francesca Bordell Sarro, en nombre y representación de Cecilio .



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Anna Piferrer Cabiscol, en nombre y representación de Angelina , contra Cecilio , representado por el Procurador de los Tribunales Sandra Trullas Paulet, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, en defensa y representación de los intereses del menor de edad Fidel , debo acordar y acuerdo las siguientes medidas: PRIMERA .- La potestad parental sobre el menor Fidel será compartida por ambos progenitores , de acuerdo con el siguiente PLAN DE PARENTALIDAD: A) Reglas generales: 1) Ambos progenitores han de proteger los intereses de la persona y de los bienes de su hijo, durante su minoría de edad, y alimentarle, educarle y procurarle una formación integral, velando siempre por él cuando lo tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismos o por la persona que designen) acompañar y recoger a su hijo del colegio y de sus actividades extraescolares, llevarle al parque, celebraciones infantiles y demás lugares de ocio, jugar con él, ayudarle en sus tareas escolares y domésticas (tales como la comida y el aseo diario), acompañarle al médico y/o al psicólogo... y, en definitiva, prestarle toda la ayuda que su hijo precise, en consideración a su edad. Pudiendo corregirle de una manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad.

2) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos del menor precisen cuando los tengan en su compañía (D.N.I., pasaporte, tarjeta sanitaria, etc.).

3) Los dos progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a su hijo y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de su hijo, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado. De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de su hijo y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite.

4) Ambos progenitores participarán en las decisiones importantes que, con respecto a su hijo, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia del menor, o las que afecten al ámbito escolar o extraescolar, o al sanitario, y a las celebraciones religiosas En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a su hijo deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario del niño deban conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios del menor, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos.

A fin de facilitar la información, los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como de cualquier cambio que efectuaren de uno u otro.

Toda la información relativa al hijo se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de su hijo, niutilizarlo como mensajero.

En cuanto a la forma de practicar tal comunicación, en defecto del deseable diálogo entre las partes, se comunicarán por medio de burofax, o por cualquier otro medio técnico que permita dejar constancia fehaciente de su recepción, al que el otro progenitor contestará en el plazo máximo de 30 días; entendiéndose, si no lo contesta, que presta su conformidad.

Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto a cualquier decisión que afecte al menor, decidirá la Autoridad Judicial, previa audiencia del Ministerio Fiscal, teniendo siempre en cuenta el interés del menor; siendo preferible, en cualquier caso, que los progenitores intenten, si a su interés conviniere, la MEDIACIÓN FAMILIAR, a fin de que se les oriente sobre la forma responsable y consensuada de adoptar decisiones en beneficio de su hijo.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía del niño, podrá adoptar decisiones respecto al mismo, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascendentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

B) Guarda del menor: La guarda del menor de edad será compartida por ambos progenitores, de forma alternativa, y progresiva, conforme a las siguientes normas: Durante el periodo escolar : Hasta el 24 de junio de 2017: El niño estará con su padre los martes, desde las 17,00 horas hasta las 10,00 horas del día siguiente; los jueves, desde las 17,00 horas hasta las 20,00 horas y los fines de semana alternos, desde las 17,00 horas del viernes hasta las 20,00 horas del domingo.

A partir del inicio del curso escolar: El niño estará con su padre los martes y los jueves, ambos días desde la salida del colegio hasta el inicio de las clases del día siguiente, y los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el reinicio de las clases del lunes.

Si algún fin de semana coincidiera con un puente escolar, el menor estará todo el puente con el progenitor con el que le corresponda estar ese fin de semana.

Durante el periodo vacacional , el niño disfrutará por igual de la compañía de uno y otro de sus progenitores, conforme a las siguientes reglas: 1) Vacaciones de Semana Santa: se dividen en dos periodos: Primer periodo: Desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del miércoles.

Segundo periodo: Desde las 20:00 horas del miércoles hasta el día del reinicio de las clases.

2) Vacaciones de Verano: se dividen en los siguientes periodos: Primer periodo: - Desde la salida de clase (excepcionalmente este año, desde las 10,00 horas del 24 de junio) hasta las 20:00 horas del día 30 de junio.

- Desde las 20:00 horas del día 15 de julio hasta las 20:00 horas del día 31 de julio.

- Y desde las 20:00 horas del día 15 de agosto hasta las 20:00 horas del día 31 de agosto.

Segundo periodo: - Desde las 20:00 horas del día 30 de junio hasta las 20:00 horas del día 15 de julio.

- Desde las 20:00 horas del día 31 de julio hasta las 20:00 horas del día 15 de agosto.

- Y desde las 20:00 horas del día 31 de agosto hasta el día del reinicio de las clases.

3) Vacaciones de Navidad: se dividen en dos periodos: Primer periodo: desde la salida de clase hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre.

Segundo periodo: desde las 20:00 horas del día 30 de diciembre hasta el día del reinicio de las clases.

En defecto de pacto entre los progenitores, al padre corresponde tener al menor en su compañía los primeros periodos en los años terminados en número par y los segundos, en los acabados en número impar.

El régimen de vacaciones se entiende sin perjuicio de la asistencia del niño a colonias, campamentos, esplais , viajes de fin de curso, cursos en el extranjero u otras actividades que ambos progenitores acuerden conjuntamente.

Festividades especiales : 1) Los días de santos y cumpleaños del menor, y los santos y cumpleaños de sus padres y hermanos, así como el día de Reyes, el niño estará con el progenitor a quien no le correspondiera tenerlo ese día en su compañía desde las 12:00 horas hasta las 17:00 horas, si el día fuera festivo, y desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, si el día fuera laborable; regla que también se aplica a los denominados 'día del padre' y 'día de la madre' si el menor no estuviese en compañía del progenitor a quien dicho día especial se dedica.

Se exceptúan los supuestos en los que, por concurrir todas las festividades anteriormente expuestas en periodos vacacionales, el menor se encontraraausente del domicilio habitual del progenitor en cuya compañía se encontrare.

2) Los progenitores procurarán cambiarse las fechas de permanencia con el menor si éste tuviera que asistir a una boda, Primera Comunión, Bautizo u otro evento de naturaleza similar que se produjera en el seno de la familia del progenitor a quien ese día concreto no le correspondiera tener a su hijo en su compañía, a fin de que el niño pueda asistir al acontecimiento familiar de que se trate.

Reglas comunes respecto al régimen de guarda compartida : 1) Ambos progenitores deben facilitar la comunicación de su hijo con el otro progenitor, absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación materno/paterno-filial.

2) Ambos progenitores se han de facilitar mutuamente los libros, la agenda y el resto del material escolar, los equipamientos necesarios para la práctica de sus actividades deportivas y/o extraescolares y, en general, todos los objetos de uso personal del menor que pueda precisar durante el régimen de comunicación.

3) A fin de facilitar la comunicación del menor con ambos progenitores, aquél que no lo tenga en su compañía podrá comunicar con él diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20:00 a 20:30 horas.

4) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen expuesto en los días y horarios previstos, se preavisará al otro progenitor al menos con una antelación de 48 horas y se procurará recuperar el tiempo perdido a la mayor brevedad posible.

5) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente el menor estuviera hospitalizado, podrá ser visitado en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallare.

SE EXHORTA A AMBOS PROGENITORES A FIN DE QUE PRESTEN SU MÁXIMA COLABORACIÓN PARA QUE EL PLAN DE PARENTALIDAD EXPUESTO SE CUMPLA CON LA NORMALIDAD DESEABLE, TENIENDO EN CUENTA SIEMPRE EL INTERÉS Y BENEFICIO DEL MENOR .

SE ACUERDA, EN BENEFICIO DEL NIÑO Y DE AMBOS PROGENITORES, QUE AMBOS SE SOMETAN A UNA TERAPIA FAMILIAR PARA REDUCIR LA CONFLICTIVIDAD EXISTENTE ENTRE LOS MISMOS; TERAPIA QUE SERÁ REALIZADA POR EL TERAPEUTA QUE DESIGNEN LOS SERVICIOS SOCIALES DE DIRECCION001 , SI LOS LITIGANTES REUNIESEN LOS REQUISITOS SOCIO- ECONÓMICOS PARA ELLO O, EN SU DEFECTO, POR EL QUE ELIJAN DE COMÚN ACUERDO, DECIDIENDO EN CASO DE DESACUERDO ESTE JUZGADO Y DEBIENDO, EN SU CASO, SER ABONADOS LOS HONORARIOS DEL TERAPEUTA POR MITAD ENTRE AMBOS PROGENITORES.

Para la efectividad de la medida acordada, líbrense los Oficios correspondientes al Excmo.

Ayuntamiento de DIRECCION001 .

SEGUNDA.- DOMICILIO FAMILIAR : El uso del domicilio familiar sito en la localidad de DIRECCION001 , CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM002 , propiedad del Sr. Cecilio , se atribuye al mismo.

A los efectos simplemente administrativos y de censo, el menor estará empadronado en el domicilio paterno, al haber sido el domicilio familiar.

TERCERA.- GASTOS DEL MENOR: Los gastos comunes del niño (escolares, extraescolares y extraordinarios) serán abonados por mitad entre ambos progenitores, quienes atenderán el resto de las necesidades de su hijo (manutención, vestido y calzado...) cuando lo tengan en su compañía, conforme a las necesidades de la práctica doméstica.

Para ayudar a la Sra.. Angelina a la crianza del niño, mientras la madre no trabaje, se acuerda que el Sr. Cecilio abone mensualmente a favor de su hijo en concepto de alimentos la cantidad de 300 euros.

Dicha cantidad se abonará en la cuenta corriente que exclusivamente para tal fin designe la madre ; habrá de ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC de Catalunya.

Sin que proceda hacer imposición en costas. '.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.



QUINTO. En los trámites procesales de la alzada se acordó la intervención del equipo psicosocial al que se solicitó un informe sobre la idoneidad del modelo de custodia. De dicho informe, elaborado por el EATAF, y una vez incorporado a los autos, se dio traslado a las partes, que han efectuado las alegaciones que han tenido por conveniente, quedando el proceso visto para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 13 de febrero 2019 en el que tuvo lugar. El magistrado ponente expresa el parecer de la sala.

Se designó ponente el Magistrado D.José Pascual Ortuño Muñoz .

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.


PRIMERO. - OBJETO DEL RECURSO QUE INTERPONE LA DEMANDADA. - En este proceso seguido para establecer la regulación del régimen de ejercicio de la responsabilidad parental sobre el menor Fidel , hijo de los litigantes, nacido el NUM003 .2014 (por lo que actualmente cuenta con 4 años de edad), se ha discutido fundamentalmente la procedencia de establecer una modalidad de custodia compartida, o si es más beneficioso para el menor atribuir la custodia en exclusiva a la madre, con un régimen de visitas amplio para el demandado.

La sentencia de primera instancia instituye la custodia compartida en implantación progresiva, y ajusta las medidas reguladoras de los efectos a este sistema de organización de la vida del hijo que han quedado transcritas en los antecedentes, al considerar que es la modalidad de guarda más beneficiosa para el menor.

La representación de la madre recurre la sentencia. Alega que se han inculcado normas procesales y que se denegaron medios de prueba esenciales que han impedido apreciar las circunstancias concurrentes, en especial, el alto grado de conflictividad entre los progenitores y las faltas de respeto del demandado hacia la actora y, en definitiva, la improcedencia de la guarda compartida. Solicita que sea atribuida la guarda del niño en exclusiva a su representada, que se le asigne a la misma el uso de la vivienda familiar, y que se incremente la aportación paterna a los alimentos del menor.

La representación del padre, por el contrario, solicita la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal, por vía de informe, reitera las conclusiones que presentó en la primera instancia, y solicita que adhiera a la apelación de la actora. Solicita, en consecuencia, la atribución de la custodia a la madre.

La denuncia que se formula respecto a infracciones procesales en la forma de conducir el desarrollo del proceso en la primera instancia, fundamentalmente por la denegación de elementos probatorios y la limitación a ambas partes del trámite de conclusiones tras la vista, han quedado subsanadas en la fase de apelación.

Efectivamente, se acordó en la alzada la realización de un dictamen psicosocial, se ha constatado el archivo y sobreseimiento de las denuncias penales que la parte recurrente interpuso contra el demandado, y se ha dado la oportunidad a las partes para la presentación de escritos de conclusiones y manifestaciones, lo que han realizado con la amplitud que han tenido por conveniente. NNo existe, en consecuencia, obstáculo para entrar a conocer el fondo del asunto en la alzada.



SEGUNDO. - LA MODALIDAD DE GUARDA Y CUSTODIA. - De lo actuado, y tras el contraste entre los argumentos de las partes y el resultado de las pruebas practicadas este tribunal aprecia que, en el caso de autos, el interés del menor es el de mantener una relación paritaria y equilibrada con sus dos progenitores, a pesar de las dificultades que la representación de la madre reitera en su recurso. Sus manifestaciones no están sustentadas en medios de prueba que puedan desvirtuar el criterio de la magistrada de primera instancia. Por el contrario, el dictamen psicosocial ha puesto de manifiesto que el interés superior del menor es el de que se garantice una relación paritaria entre sus dos progenitores. Se ha evaluado de forma positiva el sistema que viene establecido con carácter provisional desde que fue dictada la sentencia de primera instancia en el mes de mayo de 2017.

Es cierto que la modalidad de custodia compartida, que parte de la base de que ambos progenitores tienen su domicilio en un área de proximidad geográfica, dificulta la libertad de establecimiento de la residencia de la madre puesto que, al estar su familia extensa radicada en San Sebastián, podría haber optado por trasladarse con el niño a dicha ciudad en la que es razonable que pudiera tener más oportunidades laborales.

Pero esta opción no ha sido explicitada por la representación procesal de la actora por lo que no puede ser enjuiciada su procedencia. Tampoco es una consecuencia favorable para la recurrente que el tipo de custodia establecido no conlleve de forma automática que le sea atribuido el uso de la vivienda en la que radicó el domicilio familiar que es propiedad en exclusiva del demandado, en el que ya tenía el mismo fijado su domicilio antes del inicio de la relación de pareja no matrimonial de los litigantes. Mas las contrariedades que para la apelante reporta la decisión adoptada por la sentencia recurrida deben ceder ante lo que resulta beneficioso para su hijo, que es el interés más necesitado de protección, y que a juicio de este tribunal, tras el minucioso análisis de los elementos de prueba, es el de crecer y desarrollar su personalidad manteniendo una relación cercana y equilibrada con sus dos progenitores que asegurará la consolidación de los vínculos de apego con ambos, y con las dos estirpes familiares puesto que radica en el mismo ámbito geográfico la familia paterna, y consta que los abuelos maternos también tienen una residencia en la misma zona.

La opción que realizaron los litigantes en su día por formar una familia y tener un hijo, así como la de establecer su domicilio familiar en DIRECCION001 , implica también que ambos deben ser responsables de las consecuencias de la ruptura. No se han alegado elementos que puedan determinar otro escenario post ruptura puesto que, como ya se ha señalado, no se ha sostenido la actora de forma inequívoca su determinación de instalar su residencia en otra ciudad, que hubiese implicado el planteamiento de la cuestión sobre otros parámetros. La recurrente ha mantenido en todo momento su reivindicación de que le fuera atribuido el domicilio familiar en DIRECCION001 , lo que ha de interpretarse como expresión de la decisión de mantener su residencia en el entorno geográfico cercano al del primitivo domicilio familiar, dentro del partido judicial de DIRECCION000 . Con ello no existe obstáculo para que pueda arbitrarse un modelo de guarda compartida al concurrir uno de los requisitos esenciales, que es el de la cercanía de los domicilios paterno y materno. La realidad ha puesto de manifiesto que, en la configuración legal del sistema de guarda del artículo 233-11 del CCCat (SSTSJ Cat de 14 y 25 de mayo de 2015), concurren dos de los requisitos esenciales para que la custodia compartida sea factible: la cercanía de los domicilios paterno y materno, y el soporte a cada uno de los progenitores de las dos familias de origen (abuelos paternos y maternos), por lo que existen condiciones óptimas para que el menor pueda desenvolver su personalidad disfrutando de los dos núcleos familiares.

Respecto a la actitud de los progenitores respecto a facilitar la relación del menor con el otro progenitor, y la aptitud e idoneidad de ambos para ejercer las responsabilidades derivadas de la obligación de custodia, la recurrente no ha aportado elementos de prueba de los que pueda desprenderse que no es posible un sistema de coparentalidad. En este sentido, aun cuando los informes periciales difieren en sus conclusiones, no se descalifica en ninguno de ellos a al padre ni a la madre en cuanto a su capacidad para atender y cuidar del menor. Más aún, El informe psicosocial ha sido explícito en cuanto a la constatación de que ambos progenitores son responsables, disponen de habilidades para el cuidado del niño y pueden entenderse en cuanto a compartir los cuidados que le menor necesita. Tanto el padre como la madre son personas de un gran equilibrio emocional, de una gran madurez y de una predisposición e interés prioritario por la estabilidad y el bienestar del menor. Los dos disponen de tiempo para atender al niño en los espacios de tiempo que les han sido respectivamente asignados.

La sentencia de primera instancia también analiza los puntos presentados como desacuerdos por la recurrente, y llega a la conclusión, de la que participa este tribunal, de que en el recurso se discute e insiste en el plano conceptual y terminológico (se realiza una exhaustiva cita jurisprudencial), pero no en la esencia del ejercicio compartido de las obligaciones derivadas de la coparentalidad en el caso concreto. En definitiva, el desarrollo favorable del sistema de guarda depende de la actitud que los litigantes adopten, y es lógico que como consecuencia de las tensiones derivadas del presente proceso hayan surgido desencuentros y desavenencias, que deberán desaparecer en el futuro ante la necesidad de colaborar en beneficio del menor.

Es de apreciar que en la propuesta de ejercicio de la parentalidad realizada por la representación de la madre no se establecen restricciones de ningún género para la relación paterno-filial y, a pesar de que se solicita la guarda individual para ella alegando una mayor dedicación en el pasado, se propone para el futuro un régimen de visitas con el padre muy amplio, de lo que se ha de concluir que, en realidad, la oposición ha surgido como consecuencia de la tramitación del proceso y ante la necesidad, por la arte recurrente, de aparentar un nivel de conflictividad que, en realidad es en parte claramente artificial. Es cierto que un cierto nivel de conflictividad se ha materializado en denuncias y actitudes de enfrentamiento, pero el mismo puede ser revertido puesto que se dan las condiciones para que se construya una relación que, aun cuando sea limitada, posibilite el ejercicio responsable de la coparentalidad.

Se ha de destacar, por otra parte, que la oposición de la madre a compartir con el demandado la custodia también del hijo revela una actitud negativa a la colaboración que no puede ser recompensada otorgándole la guarda individual. No es causa suficiente para que no se atribuyan de forma compartida las responsabilidades parentales. La jurisprudencia del TSJ de Catalunya en su Sentencia de 16.6.2011 establece que únicamente en casos de grave conflictividad es desaconsejado el sistema (también en SSTSJC nº 29/2008 y 24/2009 ).

Aquí no existe esta especial situación de conflictividad y los litigantes vienen obligados a realizar un esfuerzo para que desaparezcan los obstáculos que impiden dotar al sistema del necesario nivel de flexibilidad y entendimiento. En todo caso si la situación deviniera insostenible, cualquiera de las partes podrá solicitar mediante la modificación de medidas el cambio de sistema para se establezca la custodia individual. En tal caso deberá ponderarse la actitud que cada uno de los progenitores hayan mantenido respecto al esfuerzo de colaboración que les es exigible, tal como prevé el artículo 233.11.1-C) del CCCat al destacar este criterio como determinante para la concreción de la manera de ejercer la guarda.

En consecuencia con lo anterior, el recurso de la demandada no puede ser estimado en este punto. La custodia conjunta, como ha señalado la doctrina, no se ha de establecer como reconocimiento del mérito a los padres o madres, ni se ha de denegar como sanción a los mismos, sino que forma parte del derecho de los propios hijos menores a crecer y desarrollar su personalidad recibiendo los cuidados y atenciones de sus dos progenitores. Por esta razón la carga de la prueba de que tal ejercicio compartido representa un riesgo para el menor corresponde a quien lo alega, y debe ser acreditado y justificado cumplidamente. En este caso no se ha probado.

No obstante lo anterior, procede modificar de oficio la concreción del régimen de guarda, para introducir un reparto más razonable de las estancias con uno y otro progenitor que evite la custodia por días alternos que, en la práctica, se implantó por la sentencia de primera instancia. El niño goza ya de un grado de autonomía personal que facilita un reparto de los días de la semana que combine la exigencia de una mayor estabilidad en sus espacios vitales, con las alternancias en la guarda. Ello supone atribuir a la madre un mayor número de días por semana durante los periodos lectivos, para que pueda organizarse de forma más eficiente la escolarización del niño y la atención de las necesidades de vestido y calzado, sanidad y educación del mismo, con las exigencias de la conciliación de ambos progenitores con su vida profesional y laboral al pasar a disponer de días semanales predeterminados fijos para dedicar al menor o a sus obligaciones laborales y profesionales.

De esta forma, y para lo sucesivo, a partir de las próximas vacaciones de semana santa, el menor estará con la madre todas las noches de los días domingos, lunes y martes; con el padre las pernoctas de los miércoles y jueves, y los fines de semana alternos con uno y otro progenitor. De esta manera se facilita el mantenimiento de los vínculos con cada uno de los núcleos familiares. Y todo ello debiendo exhortar a ambos progenitores para que adopten una postura de flexibilidad en interés del hijo común. Respecto los periodos vacacionales, se mantienen las previsiones de la sentencia apelada.

En cuanto a las alegaciones de la parte recurrente relativas a la actitud del demandado reacia a toda comunicación razonable, respetuosa e, incluso, educada con la madre, este tribunal, tras el visionado de las contestaciones de las partes a los interrogatorios, y las valoraciones del informe del EATAF concluye que, efectivamente, no son lo corteses ni amigables que sería de desear. Mas también se aprecia que son producto del enfrentamiento propiciado por la tensión derivada de las posiciones que ambas partes mantienen en el proceso a las que han coadyuvado las intervenciones de las psicólogas intervinientes como peritos, que han intentado reforzar los planteamientos de cada una de las partes, aportando dictámenes contradictorios adaptados a las pretensiones de cada uno de sus clientes. Mas, incluso, de la lectura de ambos informes periciales y de las contestaciones de las psicólogas a las preguntas que les fueron formuladas en sus respectivos interrogatorios, se puede concluir que nada impide que la relación entre los progenitores pueda reconducirse con el adecuado asesoramiento a cauces de normalidad, respeto y colaboración, una vez despejada la incertidumbre del resultado del litigio. Con este fin, y para el caso de que los litigantes no puedan por sí mismos (y con la ayuda de sus abogados) normalizar su relación, es conveniente que se prevea el establecimiento de medidas de orientación y refuerzo en la sentencia, tal como sugiere el informe del EATAF y, si fuera preciso, con la implantación de una coordinación parental en la fase de ejecución de la sentencia, a petición de cualquiera de las partes, que facilite la elaboración de un plan de parentalidad en común que se adapte a las necesidades del hijo común.



TERCERO . - LA VIVIENDA FAMILIAR Y LOS ALIMENTOS DE LA MENOR. - La apelación que formula la madre demandada se extiende, por otra parte, a la crítica a la sentencia de primera instancia en cuanto a la ponderación de las circunstancias concurrentes, en cuanto a dos cuestiones que es preciso abordar: el uso de la vivienda familiar y la distribución de las obligaciones alimenticias para con el hijo menor.

En el recurso se realiza una brillante exégesis de la doctrina y la jurisprudencia relativa a la determinación del uso de la vivienda familiar en uniones no matrimoniales. En este sentido es sobradamente conocida la doctrina de este tribunal al respecto, coherente con las disposiciones del artículo 234-8 del CCCat , de aplicación específica en los procesos de ruptura de las uniones estables de pareja. En los casos en los que se implanta la custodia compartida no procede la aplicación de la regla general de atribuir la vivienda al progenitor que queda al cuidado de los hijos, salvo si concurren situaciones especiales, sino que se han de analizar en cada caso las circunstancias concurrentes.

En el caso que nos ocupa, la recurrente tiene razón al señalar que no se puede asignar a una de las partes el uso de una vivienda de la que no tiene la disposición legal. Tal ocurre aquí, por cuanto la vivienda a la que se hace referencia en la sentencia como posible residencia de la madre es propiedad de sus padres, que la adquirieron para estar próximos a su hija y nieto. Efectivamente, aun cuando pueda presumirse que los padres cederían el uso de esta vivienda a la hija, no puede establecerse obligación alguna a los mismos para cederle su uso y disfrute. No obstante, al introducir este argumento, la parte apelante utiliza en sentido contradictorio su razonamiento cuando sostiene que el demandado también puede establecer su residencia en la vivienda de sus propios padres. En consecuencia, se ha de hacer abstracción de estas circunstancias.

Y al ser inoperante el criterio de asignación de la vivienda familiar por razón de la atribución de la guarda del hijo a uno de los progenitores, el criterio legal es de la facultad del juzgador de asignar la vivienda a uno de ellos por estar en situación de mayor necesidad. Pero, tal como se ha fijado por la doctrina, no puede interpretarse esta regla en el sentido de que corresponde al que menos medios y posibilidades tenga de los dos, sino que al mencionar el legislador la palabra necesidad, con carácter previo a la evaluación que ha de realizarse se ha de comprobar si realmente alguno de ellos está realmente necesitado. La conclusión aquí es que de ninguno de los dos se puede predicar tal circunstancia. En cuanto al demandado, por cuanto ejerce trabajo, obtiene ingresos propios, y dispone como propietario de una vivienda. Respecto a la actora, por cuanto también tiene posibilidad de obtener sus propios ingresos y, aun cuando sus padres no le facilitasen el uso de la vivienda que poseen (en la que los mismos parece que únicamente residen en determinados periodos), nada la impide concertar otra vivienda en régimen de arrendamiento puesto que ha reconocido percibir prestación por desempleo, y cuenta con suficiente experiencia laboral para poder ejercer su profesión de forma activa.

La alegación de que no está incorporada al mundo laboral por la necesidad de cuidar al hijo no es de recibo por cuanto el sistema de custodia establecido no se lo ha imimpedido, ni tampoco la edad del niño. Lo cierto es que cabe presumir que obtiene otros ingresos o ayudas adicionales a los que ha manifestado como se desprende del hecho de que no ha dado explicación alguna de cómo pensaba mantener al hijo en caso de que se le otorgara la custodia individual, ni cómo está haciendo frente a sus propias necesidades desde que se produjo la ruptura de la relación de pareja. En consecuencia, no hay razón para asignar la vivienda a la madre, que equivaldría en la práctica a expropiar al demandado de un derecho que le pertenece, sin perjuicio de que deba ponderarse la situación patrimonial del mismo, especialmente la disponibilidad de vivienda propia, en el momento de concretar la contribución de cada progenitor a los alimentos del hijo.

En cuanto a los alimentos del menor, el artículo 233-10.3 del CCCat establece que la forma de ejercer la guarda no altera el contenido de la obligación de alimentos hacia los hijos, aun cuando se ha de tener en cuenta el tiempo de permanencia de los menores con cada uno de los progenitores y los gastos que cada uno de ellos haya de asumir directamente. Pues bien, habida cuenta de la realidad económica de uno y otro progenitor que se describe en la sentencia que se recurre y que no ha sido desvirtuada en el recurso, este tribunal considera que la aportación paterna ha de ser mayor que la señalada, por cuanto ha reconocido tener unos ingresos regulares de 1.300 € al mes, más la posesión de una vivienda propia de la que la madre carece.

Ésta, por otra parte, reconoció obtener del desempleo y ayudas familiares unos ingresos de 600 € al mes, aun cuando se ha de presumir que es mayor la capacidad de obtención de otros ingresos y rentas adicionales, habida cuenta de su disponibilidad de tiempo y su experiencia profesional.

El artículo 237-9 del CCCat fija el criterio de la proporcionalidad en la contribución a los alimentos referido a las posibilidades económicas y medios del alimentante. Atendiendo a la necesidad objetiva de atender los gastos de un menor, ya en edad de estar escolarizado en la enseñanza pública, e incluyendo los gastos adicionales de formación, vestido y calzado, ya que los de residencia y alimentación han de ser cubiertos por cada progenitor cuando esté en compañía de los mismos, las previsiones del INE sitúan el promedio de gastos de un niño de esta edad en 450 € al mes. La parte proporcional de los gastos de vivienda que ha de soportar la madre, puede establecerse en la mitad de un alquiler de un apartamento en la zona, más sus gastos, lo que representa otros 150 €. En consecuencia, procede imponer al padre la obligación de ingresar a la actora la cantidad de 400 € mensuales, además de la atención directa de los gastos de alimentación cuando tenga al menor en su compañía. Para el resto de los gastos, se abrirá una cuenta común en la que se domiciliarán otros capítulos de gasto que resulten convenientes o necesarios. El padre deberá contribuir a los mismos al 70 % y la madre con el 30 % restante. La referida cuenta será administrada cada curso escolar por cada progenitor, comenzando el próximo curso por la madre.

Se suprime la previsión de que la prestación alimenticia se mantendrá hasta que la madre ejerza trabajo, quedando establecida con carácter indefinido, sin perjuicio de que puedan las partes instar el correspondiente proceso de modificación de medidas si en el futuro variasen las circunstancias.



CUARTO . - La estimación parcial del recurso de la parte actora determina que no proceda pronunciamiento especial en cuanto a las costas de la alzada, en aplicación de lo que establece el artículo 398, en relación con el 394 de la LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al caso de autos,

Fallo

Que debemos estimar y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Angelina (parte actora en la instancia), así como la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la sentencia de 17 de mayo de 2017 del Juzgado de Primera Instancia nº SIETE de DIRECCION000 , dictada en los autos sobre controversias en guarda y custodia de menor, y responsabilidad parental (autos nº 844/2016), en los que ha sido parte apelada DON Cecilio ; en consecuencia, y manteniendo la patria potestad y la custodia compartida del hijo menor de los litigantes, Fidel , debemos REVOCAR PARCIALMENTE la referida resolución en los siguientes particulares: a) respecto a la residencia habitual del menor, durante el curso escolar y a partir de las vacaciones de semana santa de 2019, pernoctará en el domicilio materno todos los domingos, lunes y martes; en el domicilio del padre, los miércoles y jueves; los fines de semana estará alternativamente, con cada uno de sus progenitores; el régimen vacacional será el establecido en la sentencia de primera instancia; b) en caso de que persistan diferencias de criterio entre los progenitores, cualquiera de ellos o el ministerio fiscal, podrá solicitar en ejecución de sentencia, la designación de un coordinador de parentalidad para la facilitación del desarrollo de la coparentalidad y la elaboración de un plan de parentalidad adaptado a las necesidades del menor; c) cada progenitor soportará los gastos del niño cuando lo tenga en su compañía; y para atender los gastos ordinarios del mismo relativos a educación y formación (en enseñanza pública), vestido y residencia (cuando esté con la madre) del niño, el padre ingresará en los cinco primeros días de cada mes, en los doce meses del año, la cantidad de 400 € mensuales (que se actualizarán cada primero de año con el IPC de Cataluña del ejercicio anterior); el resto de gastos que convengan, así como los extraordinarios, serán soportados en un 70 % por el padre y el 30 % restante por la madre; para tal fin se domiciliarán los gastos en una cuenta común que será administrada por la madre hasta el mes de agosto de 2020; a partir de dicha fecha, se hará cargo de la administración el padre, por cursos escolares completos, alternándose por cursos escolares en esta función cada progenitor; y debemos confirmar y CONFIRMAMOS la sentencia de primera instancia en todos sus demás extremos. Sin hacer pronunciamiento especial sobre las costas de la alzada.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :