Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 2, Rec 681/2018 de 15 de Mayo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 121
AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ
SECCIÓN SEGUNDA
PRESIDENTE ILTMO. SR.
D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES
MAGISTRADOS ILTMOS. SRES.
D. ANTONIO MARIN FERNANDEZ
Dña CONCEPCION CARRANZA HERRERA
REFERENCIA :
JUZGADO DE PROCEDENCIA: Juzgado Mixto nº Tres de Sanlucar de Barrameda.
AUTOS : Procedimiento Ordinario Nº 1053/12
ROLLO DE APELACIÓN Nº. 681/18
En la Ciudad de Cádiz a quince de mayo de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al margen,
recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada en Procedimiento Ordinario Nº 1053/12 seguido
en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso ENTIDAD MICARO S.L representada por el procurador
D. Jose Mª Marín González y defendido por el Letrado Don Jaime de Villar Arduan y por la parte apelada
RACULNAS S.L representado por el Procurador D. Jose Ignacio Farfante Martínez Pardo, defendido por el
Letrado Don Angel Maldonado Requena.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado Mixto nº Tres de Sanlucar de Barrameda se dictó Sentencia el día 6- Junio -2018, cuyo fallo es como sigue: 'Que desestimo integramente la demanda interpuesta por el Procuradora Sr. Rodríguez Núñez (después sustituido por el Procurador Sr. Marín González) en nombre y representación de Micaro S.L, contra Raculnas S.C, y en consecuencia absuelvo a esta última de todas las peticiones planteadas en la demanda .'

SEGUNDO .- Interpuesto recurso de apelación contra la Sentencia recaída por la representación procesal de la ENTIDAD MICARO S.L, fue dado traslado a la parte contraria, siendo emplazadas ambas por diez días para ante esta Audiencia Provincial donde fueron remitidos los autos. Llegados los mismos, fueron repartidos, correspondiendo su conocimiento a esta Sección, donde se formó Rollo y fue designada Ponente, Resolución notificada a las partes, personándose en la alzada como consta y señalándose para su votación y fallo el día de la fecha.

Visto, siendo ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ CARLOS RUIZ DE VELASCO LINARES, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- El Juez de la instancia desestima la demanda de reclamación de cantidad derivada de contrato de subarriendo, interponiendo recurso de apelación la parte demandante.



SEGUNDO .- El primer motivo de recurso es que no debió admitirse el incidente excepcional de nulidad de actuaciones.

Establece el articulo 228 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que contra la resolución que resuelva el incidente no cabe recurso alguno.

La decisión del Juez de la instancia es la estimación de la nulidad, y frente a ello no cabe recurso, conforme a la doctrina jurisprudencial, Sts del Tribunal Supremo de 21 de Octubre de 1993 y 17 de Abril de 1999 que causa de inadmisión es causa de desestimación del recurso. Y tampoco puede plantearse, después de haberse dictado sentencia en la primera instancia, sin mencionarla en el Acto de la Audiencia Previa, para poder ser contestada por la parte demandada, conforme al articulo 456,1 de la LEC , y examinada por el Juez de la instancia. Por ello, se rechaza el primer motivo del recurso.



TERCERO .- Igualmente tampoco plantearse en el Recurso la existencia de un contrato de arrendamiento de industria, cuando ello no fué planteado en la primera instancia, para ser debatido en la misma y examinado por el Juez de la instancia.

No puede ser suscitadas en el recurso de apelación cuestiones no lo fueron en la primera instancia, conforme a la doctrina jurisprudencial, Sts del Tribunal Supremo de 15 de Febrero del 2002, 27 de Octubre y 23 de Noviembre del 2004, que declara que no cabe suscitar cuestiones nuevas con posterioridad al período expositivo, pues infringiría el artículo 412 de la LEC , y conllevaría la indefensión de la parte apelada, que podía verse afectada por un pronunciamiento relativo a una cuestión en la que no pudo fijar su postura en al fase de alegaciones, ni articular medios probatorios que estimase conveniente en defensa de la misma.

La selección de los hechos más relevantes y la valoración de las pruebas practicadas que necesariamente supone otorgar un mayor relieve a unas que a otras, podrá ser o nó compartida por la parte recurrente, pero no puede ser tachada de errónea, ilógica, irracional o arbitraria, no vulnerando ninguna regla tasada de valoración.

Se está reclamando una indemnización por lucro cesante por las ganancias dejadas de obtener por la parte actora, por la posesión del objeto subarrendado por la subarrendataria por espacio de casi de tres años, después de haber finalizado el contrato.

La doctrina jurisprudencial, Sts del Tribunal Supremo de 4 de Febrero del 2005, 29 de Diciembre del 2000 y 8 de Abril de 1958, declara que si lo reclamado son las ganancias dejadas de obtener por quien se crea perjudicado, no puede derivar de meros cálculos, hipótesis o suposiciones, ni referirse a beneficios posibles, inseguros o desprovistos de certidumbre, sino que requiere de algún elemento probatorio, cuya valoración corresponde al Tribunal.

Es cierto que la parte demandada ocupó el objeto subarrendado después de haber finalizado el contrato, pero durante este tiempo, estuvo abonando las rentas establecidas en el contrato, y así lo reconoce la parte demandante, abonándose unos 118.000 Euros, y después de recuperar la parte demandante la posesión del objeto subarrendado, lo subarrendó de nuevo a la entidad Bornay Desserts en Febrero del 2011, a los siete meses posteriores a la recuperación del objeto subarrendado. Con anterioridad al contrato con la entidad demandada, el local fue explotado por don Balbino desde Abril de 1977, explotando una industria de heladería - cafetería, que giró bajo la denominación de 'La Ibense' contrato que quedó resuelto a todos los efectos.

Con ello, queda acreditado que ni antes de la celebración del contrato con Raculnas, y posteriormente a la recuperación del objeto subarrendado, la entidad Micaro no desempeño ninguna actividad comercial, bien que no tenía la aptitud suficiente para llevarla a cabo o porque quiso que fuera ejercitada por un tercero, como declara el Juez de la instancia, que su intención era actuar como mera sociedad instrumental entre propietario y subarrendatario, percibiendo un alquiler mensual, por lo que no queda acreditado lucro cesante. También es cierto, que al quedar resuelto judicialmente el contrato por sentencia firme 23 de Noviembre- 2007 del Juzgado de Primera Instancia número 21 de Sevilla , y al solicitarse por la entidad Micaro la ejecución provisional de la sentencia, esta no pudo llevarse a cabo porque no depositó los 500.000 Euros exigido por el Juzgado de la Instancia para que procediera la ejecución solicitada.

No existe errónea valoración de la prueba, pues la parte actora no ha demostrado que la privación temporal del inmueble le haya supuesto un lucro cesante consistente en las pérdidas de ganancias concretas.

El daño derivado de la privación de un bien es un lucro cesante consistente en la obtención de unas ganancias concretas que el acreedor debe demostrar. Y hemos afirmado que por el uso del objeto subarriendo más allá del término contractual por la parte subarrendataria fué compensado por el pago de la renta contractual a la parte demandante, no acreditando la parte actora que durante este tiempo de ocupación fuera de contrato, tuviere una oferta de contrato por una renta superior al contrato celebrado con la entidad Raculnas, por lo que se desestima la pretensión de la parte demandante de indemnización por lucro cesante, al no acreditar la perdida de ganancias concretas, pues la privación del uso personal de un bien derivado de un incumplimiento contractual no comporta un daño indemnizable.



CUARTO .- Existen dos tendencias en la doctrina jurisprudencial, la Sentencia del Tribunal Supremo 18 de Noviembre del 2014 que mantiene el daño 'in re ipsa', considerando que el retraso en la entrega es un incumplimiento defectuoso de contrato que comporta un daño resarcible al acreedor, y la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Septiembre del 2014 que llega a la conclusión que el daño derivado de la privación de un bien es un lucro cesante consistente en la obtención de unas ganancias concretas que el acreedor debe demostrar.

Acoger una postura, y rechazar la otra, depende del contrato celebrado en cada caso, y las circunstancias concretas que motivaron su celebración.

En el hecho enjuiciado, teniendo en cuenta que la utilización del objeto subarrendado fue compensado por el pago de las rentas, que la parte demandante no ha probado, que antes y después del contrato celebrado con la entidad Raculnas, haya ejercido como arrendatario, sino que no lo subarrendó el local a un tercero, entendemos que no ha acreditado las ganancias dejadas de obtener constitutivo de lucro cesante.



QUINTO .- En nuestro ordenamiento procesal impera el criterio objetivo de vencimiento en relación a las costas procesales, como lo declara el artículo 394 de la LEC , imponiéndose a la parte demandante si la demanda es desestimada, y a la parte demandada si la pretensión de la parte actora es estimada.

A este principio, se establece una excepción que es la existencia de dudas de hecho o derecho. Pero estas dudas deben ser serias y razonadas por el Tribunal. Ni el Juez de la instancia y ni esta Sala considera que no existen dudas de hecho o derecho para dejar de aplicar el principio del vencimiento objetivo.

Por todo ello, se desestima el recurso de apelación, confirmándose la sentencia de la instancia.



SEXTO .- La desestimación del recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante, según declara el artículo 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el Procurador Sr. Marín González en representación de la entidad Micaro S.L frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de Primera Instancia número Tres de Sanlucar de Barrameda, debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución, con imposición de las costas procesales de segunda instancia a la parte apelante.

Se pierde el depósito constituido por la interposición del recurso de apelación.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación en el supuesto del artículo 477, 2-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil y extraordinario por infracción procesal.

Así por esta nuestra Sentencia, juzgando definitivamente en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.