Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Girona, Sección 2, Rec 188/2019 de 27 de Marzo de 2019

Encabezamiento

Sección nº 02 Civil de la Audiencia Provincial de Girona (UPSD AP Civil Sec.02)
Plaza Josep Maria Lidón Corbí, 1, pl. 5a - Girona - C.P.: 17001
TEL.: 972942368
FAX: 972942373
EMAIL:aps2.girona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 1707942120188085079
Recurso de apelación 188/2019 -2
Materia: Apelación civil
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona
Procedimiento de origen:Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 561/2018
Parte recurrente/Solicitante: Cayetano
Procurador/a: Rosa Boadas Villoria
Abogado/a: ALÍCIA FURTIA PUIG
Parte recurrida: BANKIA, S.A.
Procurador/a: Monica Garcia Vicente
Abogado/a: Jorge Ballester Antón
SENTENCIA Nº 121/2019
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE
D. Jose Isidro Rey Huidobro
MAGISTRADOS
Dª. MARIA ISABEL SOLER NAVARRO
D. JAUME MASFARRÉ COLL
Girona, 27 de marzo de 2019

Antecedentes

PRIMERO . En fecha 13 de marzo de 2019 se han recibido los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) 561/2018 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de D. Cayetano contra Sentencia de 8 de enero de 2019 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Dª. MONICA GARCIA VICENTE, en nombre y representación de BANKIA, S.A.



SEGUNDO . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª. Mónica García Vicente en nombre y representación de BANKIA S.A. debo declarar y declaro la condición de precarista D. Cayetano ocupante del piso NUM000 - NUM000 de la CALLE000 NUM001 de Banyoles y por ello condenar y condeno a los demandados y a cualquier IGNORADOS OCUPANTES DEL PISO NUM000 - NUM000 DE CALLE000 NUM001 DE BANYOLES a dejar libre y expedita la finca en el plazo más breve posible y siempre antes de la fecha del lanzamiento previsto para el 19 de marzo de 2019 a las 12:30 horas y que se llevará a efecto en la fecha fijada sin necesidad de notificación al demandado no comparecido si lo solicitase el demandante en la forma prevenida en el art. 549 LEC .

Se imponen las costas a la parte demandada.'.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 27/03/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Jose Isidro Rey Huidobro.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada estima la demanda y declara la condición de precarista de D.

Cayetano como ocupante de la vivienda piso NUM000 - NUM000 de la CALLE000 nº NUM001 de la localidad de Banyoles, condenándolo a este y a cualesquiera otros ignorados ocupantes a dejar libre y expedita la finca con los apercibimientos correspondientes.

Muestra su discrepancia el comparecido como demandado Sr. Cayetano , e interpone recurso de apelación reiterando en esta instancia la prescripción de la acción ejercitada, de acuerdo con el art. 521-8.e) en relación con el art. 121-22 del CCCat ., al haber transcurrido más de un año desde la ocupación de la vivienda, que según sostiene data del 29 de marzo de 2016.



SEGUNDO .- No comparte este tribunal el criterio de quien recurre, porque para lograr la recuperación de la posesión de un inmueble, son muchas las vías de protección a las que puede acudir el propietario del mismo, que tiene la posibilidad de optar entre ejercitar el proceso declarativo ordinario o el proceso especial o de tutela sumaria que estime pertinente.

De este modo, es al titular del inmueble a quien corresponde la elección de la tutela judicial a impetrar, del concreto procedimiento a ejercitar de entre los disponibles destinados a la consecución del fin interesado.

No existe en consecuencia obligación de acudir al procedimiento de tutela sumaria de la posesión o interdictal, que es el afectado por el plazo de prescripción señalado en el art. 121-22 CCCat , siendo perfectamente adecuados, además de ese, otros procedimientos con los que pueda obtener tal finalidad, singularmente: a) el procedimiento verbal de desahucio por precario del art. 250.1. 2 de la LEC , que es el que se ejercita en el presente caso; b) el juicio verbal especial previsto en el art. 250.1.7 de la LEC de efectividad de derechos reales inscritos cuando el propietario tiene inscrita su titularidad, y c) el procedimiento declarativo ordinario en ejercicio de la acción reivindicatoria.

Que la posesión se perdiera por la parte actora, por haber sido adquirida contra la voluntad de sus anteriores poseedores, art 521-8 CCCat , ello no significa que la posesión no pueda ser recuperada por las personas que tienen derecho a poseer la finca por haber transcurrido un año desde que ocurrió, pues ese plazo es al que se refiere el art. 439.1 de la LEC para los supuestos de tutela sumaria de la posesión o tenencia, no para la recuperación de la finca cedida en precario, con el amplio sentido de precario que la jurisprudencia viene atribuyendo de mera situación posesoria calificada por sus efectos y no por la causa de los mismos, que por lo tanto bien puede tener su origen en un contrato, por el que se confiere la tenencia de la cosa, que es el supuesto de posesión concedida, al que se refiere el artículo 1750 del Código Civil , bien puede tener un origen no contractual, que es el caso del precario en los supuestos de posesión tolerada, y posesión sin título.

Y la prescripción, como limitación que es al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica, excluye una aplicación rigorista, al ser institución que por no hallarse fundada en la justicia intrínseca del derecho, debe merecer un tratamiento fuertemente restrictivo, descansando en la inactividad del titular del derecho, apta para deducir por vía de presunción legal, el abandono de la acción, durante el tiempo requerido al efecto.

En cualquier caso, respecto a la prescripción de la acción de precario, se ha venido manteniendo que la acción es imprescriptible por aplicación analógica del art. 544.3, en relación con el art 121.2 del CCCat , sobre la acción reivindicatoria.

Pero aun en el caso de considerarse prescriptible la acción, en cuanto al comienzo del cómputo del plazo de la prescripción, es doctrina constante y reiterada, en relación con el artículo 1969 del Código Civil , que el 'dies a quo' viene determinado por la posibilidad de ejercicio de la acción ( Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 2001;RJA 249/2002 ) , lo cual viene a coincidir con el criterio del art 121-23.1 CCCat , de modo que, tratándose del ejercicio de la acción de recuperación de la posesión de una finca ocupada en precario, el plazo se debería contar desde se produjo la oposición de la parte demandada a la devolución de la posesión, desconociendo la propiedad la identidad de los ocupantes, para lo cual se efectuó el requerimiento extrajudicial de 8 de marzo de 2018.

Puesto que no consta acto alguno de oposición a la devolución anterior a la presentación de la demanda, el 11 de abril de 2018, la acción no se encontraría prescrita al tiempo de la presentación de la demanda, ya que el tiempo para el cómputo del plazo de prescripción, ni siquiera habría comenzado, tal y como entiende la Sentencia de la AP de Barcelona, Sección 13, de 19/02/2019 .

Es prácticamente unánime el criterio de la Audiencias de Cataluña al considerar que en los supuestos de ejercicio de la acción del art. 250.1.2º de la LEC , de desahucio por precario, no opera el plazo de prescripción del art. 121- 22 del CCCat , como por ejemplo, la SAP de Barcelona, Sección 13, de 17 de julio de 2018 ; o las de la Sección 4ª, de 12/03 / y 11/05/2018 , en las que literalmente se dice: 'Igual suerte desestimatoria debe correr la excepción de prescripción, habida cuenta no solo de su extemporánea invocación, sino que ya expresamos, entre las más recientes en SS de 12 de Marzo de 2018 : ' 2.- Aceptado lo anterior, la tesis del apelante es insostenible. El artículo 1968 CC que invoca (prescriben por el transcurso de un año las acciones para 'La acción para recobrar o retener la posesión') nada tiene que ver con la acción de precario, sino con los interdictos posesorios. Además, ese precepto no sería el aplicable, sino que habría que acudir al CCC, en su artículo 121.22, que establece el mismo plazo para las mismas acciones.

Pero, incluso aunque nos pusiéramos en la tesis más favorable al apelante, y admitiéramos que la acción que nos ocupa se rige por ese precepto, tampoco podríamos estimar la excepción, pues, como hemos dicho en otras ocasiones, la acción para ejercitar la acción de desahucio por precario es imprescriptible en tanto que la situación antijurídica no se produce mientras dura la tolerancia en la ocupación. Así lo hemos declarado tanto el tribunal que resuelve como la sección 13 de esta Audiencia en numerosas resoluciones. Entre las últimas sentencia de 12 de marzo de 2018 .' Por todo lo expuesto, debe ser desestimado el recurso y confirmada la sentencia apelada que ya rechazó acertadamente la excepción de prescripción de la acción.



TERCERO .- El rechazo de la apelación conlleva la imposición a la parte apelante de las costas del recurso, conforme al art 398.1 en relación con el art 394.1 de la LEC VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. ROSA BOADAS VILLORIA, en nombre y representación de D. Cayetano contra Sentencia de 8 de enero de 2019 del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Girona dictada en los autos de Juicio verbal (Desahucio precario art. 250.1.2) nº 561/2018, de los que el presente rollo dimana, confirmamos íntegramente dicha resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de esta apelación.

De acuerdo con la Disposición Final 16 y la Disposición Transitoria Tercera de la LEC 1/2000 , contra esta Sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya solamente si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477. También cabe recurso extraordinario por infracción procesal ante el mismo Tribunal conforme a lo previsto en los artículos 468 y siguientes de la misma norma , siempre que concurra aquel interés casacional exigido por el recurso de casación y se formule de manera conjunta con este; dichos recursos deberán interponerse ante esta Sala en el plazo de veinte días.

Notifíquese esta resolución a las partes y, una vez firme, remítanse las actuaciones originales al Juzgado de Primera Instancia e Instrucción del que proceden.

Así lo ha decidido la Sala, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados ya indicados, quienes, a continuación, firman.