Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 1023/2018 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Huelva
Sección 2ª, Civil
Recurso de Apelación Civil 1023/2018
Autos de: Proced. Ordinario (Contratación -249.1.5) 227/2017
Juzgado de origen: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA-MERCANTIL Nº4 DE HUELVA
Apelante: UNICAJA S.A.U.
Procurador: ALFONSO PADILLA DE LA CORTE
Abogado: MARIA IRIGOYEN CASTILLO
Apelado: Obdulio
Procurador: MARIA DEL PILAR RODRIGUEZ OLID
Abogado: JOAQUIN MORON PELAYO
S E N T E N C I A Nº 121
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ENRIQUE ANGEL CLAVERO BARRANQUERO
D. ANDRÉS BODEGA DE VAL
En Huelva, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, constituida por los Magistrados del margen, bajo la
ponencia del Ilmo. Sr. D. FRANCISCO BELLIDO SORIA, ha visto en grado de apelación el rollo nº 1023/18,
dimanantes del juicio ordinario núm. 227/17 del Juzgado de Primera Instancia núm. 4 de Huelva, en virtud de
recurso interpuesto por la parte demandada Unicaja Banco SA, representada por el Procurador sr. Padilla de
la Corte, asistida por la Letrada sra. Irigoyen Castillo; siendo parte apelada D. Obdulio , representado por la
Procuradora sra. Rodríguez Olid, asistidos por el Letrado sr. Morón Pelayo.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución apelada, en cuanto no se opongan a los que siguen.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 27/06/2018 se dictó sentencia , cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que ESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda formulada por el Procurador Dª. Pilar Rodríguez Olid, en nombre y representación de DON Obdulio , frente a la entidad UNICAJA BANCO, S.A.U, y en consecuencia: 1º.- DECLARO la nulidad, por tener el carácter de abusivo por falta de transparencia, de la cláusula suelo ('Tipo de interés variable. A) Tipo de interés variable aplicable al resto del período de carencia. B)Tipo de interés variable aplicable al período de amortización. En ningún caso, el tipo de interés aplicable al pretatario será inferior al 3,5 por ciento nominal anual'), que se contiene en la escritura de compraventa con subrogación de préstamo hipotecario de fecha 19/02/08, otorgada ante el Notario de Trigueros Dª. María José del Castillo Vico, con el número 186 de su protocolo.

2º. -La declaración de nulidad comporta: a) Que la entidad bancaria haya de eliminar dicha cláusula del contrato de préstamo referido en el número anterior.

b).- Que la entidad bancaria deba reintegrar a la actora las cantidades percibidas como consecuencia de la aplicación de dicha cláusula desde la fecha de la firma de la escritura de 19/02/08.

3º.- DECLARO la subsistencia del resto del contrato.

4º .-Procede efectuar condena en costas procesales devengadas a la parte demandada'.



TERCERO.- Contra la anterior se interpuso recurso de apelación por la entidad demandada y, dado traslado a la parte contraria, fueron remitidas las actuaciones a esta Audiencia para la decisión del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión actora, recurriendo contra ella la entidad demanda en base a los siguientes alegatos: 1º. Carencia de objeto del procedimiento en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo. La misma fue suprimida por acuerdo privado llevado a cabo en 2016, en el que se fijó un plazo de interés fijo, pasando luego a interés variable pactado en la escritura sin aplicación del suelo, por lo tanto dejó de existir la cláusula limitativa, por lo tanto agotó su finalidad económica.

Compraventa con hipoteca con subrogación y novación.

2º.Nulidad del pacto privado sobre transacción de la cláusula tercera del contrato. No se puede considerar la transacción efectuada como una convalidación de la cláusula suelo y su nulidad como una consecuencia de la misma. No se trata de ello, sino de modificar las condiciones financieras del contrato, cambiando el tipo de interés, poniendo un fijo menor por dos años y suprimiendo el suelo Estamos en este supuesto ante una transacción para evitar una controversia, como en el caso de la STS de 11/04/2018 , viendo la parte satisfechas sus pretensiones, por lo que no puede ir en contra de su criterio con posterioridad, ni puede tomarse el acuerdo como una condición general impuesta, sino negociada fruto de autonomía de la voluntad por lo que no existe causa de nulidad.

3º. Error en la valoración de la prueba. La sentencia acuerda la nulidad de la cláusula suelo por considerarla abusiva por falta de transparencia, cuando según la prueba practicada se facilitó información sobre la misma y fue negociada, superando ambos controles conforme a la jurisprudencia del TS, esto es, el de inclusión y el de transparencia propiamente dicho, ya que la cláusula es clara y comprensible, además de conocer la trascendencia económica en el cumplimiento del contrato El suplico de la demanda solicita la revocación de la sentencia en cuanto a la nulidad de cláusula suelo y del pacto de enero de 2016, así como de la condena en costas.



SEGUNDO.- La parte apelada se opone al recurso y pide que se confirme la sentencia, al entender que no hay error en la valoración de la prueba, por lo que la sentencia debe ser mantenida por ser conforme a Derecho.



TERCERO.- A fin de resolver las cuestiones planteadas por las partes en el recurso y la oposición al mismo conviene hacer referencia a los antecedentes de los que parte la cuestión litigiosa.

En este sentido hemos de tener en cuenta que la parte actora firma la escritura de compraventa y subrogación en préstamo con garantía hipotecaria el 19/02/2008, ante la Notario de Trigueros, siendo prestamista la entidad UNICAJA. El préstamo era a interés variable partiendo de un período de interés fijo durante un determinado período, aplicando luego para determinar el interés remuneratorio el tipo de referencia basado en el Euribor a un año y un diferencial de 0,95 puntos, con una cláusula suelo del 3.50%.

El préstamo fue objeto de novación mediante escritura otorgada en Trigueros el mismo día, ante la misma fedataria y con el siguiente número protocolar12/05/2006, en la que se aumentó el plazo de amortización.

En fecha 28/01/2016 firman las partes un documento de revisión de condiciones financieras de carácter críptico, redactado por el Banco, en el que se fija un interés fijo del 2% durante dos años, para luego liquidar el préstamo al interés variable pactado en la escritura, sin aplicación del suelo.



CUARTO.- Las cuestiones que plantea el recurso fueron resueltas por esta Sala en sentencia de 07/05/2018 (ROJ SAP H 298/2018 ), razonando que '

SEGUNDO.- No existe tal carencia sobrevenida de objeto ya que lo que se está interesando es la declaración de nulidad de la cláusula inicialmente inserta en el contrato de préstamo hipotecario, con las consecuencias restitutorias desde que comenzó aplicarse la citada cláusula y obviamente hasta la fecha en que pudo pactarse un tipo fijo. En todo caso, este Tribunal ha venido asentando la doctrina de que novaciones o modificaciones posteriores de las cláusulas que fijan un interés en un préstamo de tipo variable, ya sea mediante una comunicación o documento meramente mercantil pero no notarial, o con una verdadera novación del préstamo debidamente escriturada, no son por sí solas reflejo del conocimiento real que debió darse de la cláusula desde su inicio. Es decir, que la circunstancia de que si se vuelve a acordar o se modifican en algo el interés mínimo éste pueda ser válido, por la forma en que se haya probado el aporte de información por parte de la entidad prestamista, o por los antecedentes en que se demuestre que habido un desarrollo continuado de un tipo mínimo y que, con conocimiento de ello, el nuevo contrato aceptó de nuevo dicha cláusula, no se expresión inequívoca de validez del pacto inicial, ya que, en definitiva, podría tratarse de un acuerdo válido para lo sucesivo pero no sanar por sí solo las carencias de que adolecía la primera cláusula en que se estableció semejante condición. Cada caso ha de ser analizado con sus propios elementos de valoración.



TERCERO.- Lo que la parte demandada ha opuesto y emplea como motivo de apelación es la existencia de un acuerdo según el cual, desde determinada fecha, se aplicó un tipo fijo que debía permanecer estable durante tres años; pero no existe prueba suficiente, que no sea la invocación de la regularidad documental básica propia de elaboración de la escritura primera, que sirva para considerar que se dio de origen la más amplia información destinada a que la parte prestataria tuviera conocimiento de la trascendencia económica del pacto que se introducía en la escritura. A propósito en consecuencia de la validez del acuerdo en el contrato de 27 de enero de 2009 este Tribunal debe ratificar la declaración de nulidad por las mismas razones que vienen expuestas por el Juzgado a quo . Como hemos venido afirmando en sucesivas resoluciones sobre un conflicto sustancialmente igual, no es suficiente con apoyarse en la regularidad formal de la escritura, que además en este específico caso no es tal ya que, aunque es verdad que el pacto incluido en la cláusula tercera bis contiene la expresa referencia a la existencia de un tipo mínimo del 3,50%, destacado en cierto modo, no existe una advertencia notarial sobre semejante circunstancia, ni es además tal mera inserción prueba de haberse dado a la parte esa información con los datos precisos para poder decidir si las condiciones le parecen acertadas teniendo consideración que con ese tipo de acuerdo el préstamo deja de ser variable y pasa a ser fijo y sólo variable al alza.



CUARTO.- Y respecto a la relevancia de esa solicitud de revisión de condiciones financieras, resulta de destacar que no existió una posterior escritura, sino meramente un documento interno del banco que resulta completamente insuficiente para considerar que quien lo firmó hizo tal solicitud ratificando con ello el pleno conocimiento que tuvo, no tanto de las condiciones en que venía desarrollándose su relación continua con el banco prestamista, sino de los datos que antes de alcanzar el primer acuerdo, es decir antes de formalizar el préstamo inicial, hubo de proporcionar el banco. De hecho el documento resulta ser tan críptico, ese que lleva fecha de 28 de febrero de 2014 y es aplicable hasta el 28 de julio de 2017, (doc, nº 6 de la demanda), que sólo porque no aparece una casilla equivalente en el apartado de modificaciones podemos deducir que a partir del 28 de julio de 2017 habría desaparecido el tipo mínimo.



QUINTO.- En atención a lo expuesto, el recurso se desestima con imposición a la parte recurrente de las costas de la primera instancia ya que el caso, a nuestro parecer, no presenta dudas serias. Y ello porque el alegato de la parte recurrente y demandada sobre la única singularidad que este tribunal puede advertir en el asunto, es la atinente a esta solicitud de revisión verificada por el prestatario con la cual, según afirma la apelante, quedaba definitivamente inaplicable para el futuro la cláusula de fijación de un tipo retributivo mínimo, porque tal circunstancia no es reveladora de dudas en lo tratado y más aún si observamos los fundamentos y los presupuestos de partida de la reciente sentencia 205/2018 del Tribunal Supremo de fecha 11 de abril de 2018, en el recurso 758/2017 , en el que desde luego se trata de un caso muy diverso ya que en él se recoge un específico acuerdo transaccional, mientras que el documento en el que apoyaba la demandada su alegato no tiene ni con mucho un parecido similar con aquel otro que sirve como base de la ratio decidendi de dicha de dicha resolución. ' Dichos razonamientos son de plena aplicación al caso que nos ocupa al tratarse de un caso similar en el que no puede hablarse al igual que la sentencia citada de carencia sobrevenida de objeto, dado que lo que se pide es la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo, con los efectos correspondientes a esa declaración desde que comenzó a aplicarse y hasta que se suprimió el tipo fijo aplicado a las amortizaciones al margen del interés remuneratorio pactado.

En este caso se parte asimismo de que las partes firman un documento privado el 28/01/2016 de revisión de condiciones financieras de carácter críptico, redactado por el Banco, en el que se fija un interés fijo del 2% durante dos años, para luego liquidar el préstamo al interés variable pactado en la escritura, sin aplicación del suelo, sobre el que no consta al igual que cuando se formalizó la subrogación en el préstamo que se le informara con carácter previo a la firma sobre el alcance y trascendencia económica de la cláusula suelo fijada entonces y en el documento privado, como declaró el prestatario en el juicio, cuando mantuvo que firmó el documento en el que le decían que le quitaban el suelo por se un cliente cumplidor al estar al día en el abono del préstamo. El empleado que declaró no dio datos contundentes sobre la información facilitada, al no haber intervenido en todo el proceso, cuando además el documento no puede considerarse como transacción, como el que fue objeto de análisis en la STS de 11 de abril de 2018 , al tratarse de un supuesto sustancialmente distinto al que nos ocupa, allí se acredito negociación, lo que no ocurrió en este caso, pues se trata de una condición general impuesta, al igual que ocurrió con el suelo pactado en la escritura, de la que no se ha acreditado, como se ha dicho, que se diera información suficiente sobre su alcance e importancia económica en la ejecución del contrato.

Por lo tanto debe mantenerse la declaración de abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula limitativa del interés.



QUINTO.- En cuanto a los efectos de la nulidad nada específico se dice en el recurso por lo que debe mantenerse lo recogido en la sentencia sobre este particular.



SEXTO.- En definitiva, y por todas las razones expuestas, procede la desestimación del recurso, y consiguientemente la confirmación de la resolución recurrida.

Las costas del recurso entendemos que deben imponerse a la parte recurrente al haber sido desestimadas sus pretensiones recursivas. ( arts. 394 y 398 LEC ).

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir, al haberse desestimado la apelación interpuesta, conforme establece para estos casos la DA 15ª de la LOPJ .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO: Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por UNICAJA BANCO SA, contra la sentencia dictada el día 27 de junio de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Huelva .

Las costas de esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J .

De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C ., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

A su tiempo devuélvanse los autos originales al juzgado de procedencia con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y debidos efectos.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.