Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 1008/2018 de 01 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000121/2019
Ilmo. Sr. Presidente
D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ
Ilmos. Sres. Magistrados
D. ILDEFONSO PRIETO GARCÍA NIETO
D. EDORTA JOSU ECHARANDIO HERRERA
En Pamplona/Iruña, a 01 de marzo del 2019.
La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados
que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 1008/2018, derivado
del Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 569/2017,
del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 ; siendo parte
apelante, el demandante, Dª Andrea , representada por el Procurador D. José Javier Úriz Otano y asistida por
la Letrada Dª Virginia del Villar Llamas. Estando el demandado en situación de rebeldía procesal. Interviene
el Ministerio Fiscal.
Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLÁ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 28 de mayo del 2018, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 dictó Sentencia en Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados nº 569/2017, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: ' Estimo parcialmente la petición de medidas definitivas a la demanda formulada por el Procurador/ a de los Tribunales Sr. / Sra. Úriz Otano, en nombre y representación de DOÑA Andrea contra DON Oscar y en consecuencia ORDENO: -ATRIBUIR la GUARDA y CUSTODIA de Celsa y Juan María exclusivamente a DOÑA Andrea .

-DECLARAR que el EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD sobre Celsa y Juan María será COMPARTIDO entre DOÑA Andrea y DON Oscar , quienes deberán ejercerla de mutuo acuerdo y, en caso de desacuerdo, decidirá el Juez.

Sin expreso pronunciamiento en costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandante, Dª Andrea .

Habiéndose presentado escrito de impugnación por el Ministerio Fiscal al recurso de apelación interpuesto por la demandante Dª Andrea .



CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 1008/2018, habiéndose señalado el día 28 de febrero de 2019 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: a) La Sra. Andrea presentó demanda de medidas paterno filiales contra el Sr. Oscar , en la que solicitaba se otorgase 'la guarda y custodia exclusiva a la madre, y la suspensión del ejercicio de la patria potestad del padre'.

En apoyo de estas medidas alegaba que había mantenido una relación sentimental con el demandado, fruto de la cual nacieron Celsa en 2001 e Juan María en 2004, sin que desde hace aproximadamente siete años convivan, y lo último que supo del mismo es que 'tenía otra esposa y otros hijos, no habiendo visitado a sus hijos de manera regular, ni habiendo contribuido con sus gastos', por lo que solicitaba la suspensión de la patria potestad al ser 'la madre el único sustento tanto afectivo como económico de ambos, y a la vista del desconocimiento del paradero del padre', de conformidad con los arts. 92, párrafo 2º, 103.1º, de 'aplicación analógica a este supuesto, que deriva de una extinción de una unión matrimonial' y 159 CC .

b) La sentencia del Juzgado estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, al concluir el juez de familia que no existía causa legal alguna que motivara la suspensión del ejercicio de la patria potestad del Sr. Oscar .

En concreto atribuye la guarda y custodia de los hijos exclusivamente a la Sra. Andrea y declara que 'el ejercicio de la patria potestad será compartido, debiendo ejercerla de mutuo acuerdo y, en caso de desacuerdo, decidirá el Juez'.

En apoyo de esta decisión se razona que aunque 'ya no convivan juntos durante hace años, el Sr.

Oscar ha abonado una serie de cantidades económicas para el sostenimiento de sus hijos menores y aún hoy lo sigue haciendo, se ha relacionado con ellos de manera esporádica y si no se comunican entre sí los ex cónyuges no es por deseo de este último sino por voluntad de la demandante' , no habiéndose acreditado que 'ponga impedimento alguno a tomar decisiones trascendentales sobre la vida de los menores, tales como la expedición de documentos oficiales, el cambio de domicilio o de centro educativo, etc.'.

c) Recurre la actora alegando, por un lado, que el demandado no ha ejercido la patria potestad en ningún momento desde la separación, ni ha participado en decisiones inherentes a la misma, ni se ha involucrado en la educación de los niños, ya que el contacto es esporádico y exclusivo con los mismos, no teniendo ni siquiera posibilidad de comunicarse con el demandado y el propio Juzgado no pudo averiguar su domicilio real a fin de notificarle la demanda, por lo que fue declarado en situación de rebeldía; por otro, que la sentencia apelada no fija una pensión en concepto de alimentos para los menores tras no suspender la patria potestad, derivando la obligación de prestar alimentos del propio contenido de la patria potestad, por lo que es una obligación ineludible salvo que en fase probatoria se acredite la incapacidad total de la asunción de la misma.

d) El recurso se desestima.

d.1 El juez de familia mantuvo el ejercicio conjunto de la patria potestad al no haberse acreditado que el demandado pusiera impedimento alguno a la hora de tomar las decisiones trascendentales sobre la vida de los menores, teniendo en cuenta fundamentalmente las manifestaciones efectuadas por la actora en su interrogatorio, y en el recurso ésta no aporta dato alguno objetivo del que se desprenda lo contrario, no siendo cierto que el Juzgado desconociera el domicilio del demandado, constando fue citado en el mismo.

Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, con el único limite marcado por el principio 'tantum devolutum quantum apellatum', conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv, el examen imparcial y objetivo efectuado por el juzgador de instancia no puede quedar desvirtuado por la valoración parcial e interesada que la parte apelante realice de determinados medios de prueba [SSAPN 30 noviembre 2004 (JUR 2005, 87935), 11 septiembre (JUR 2003, 235827) y 5 noviembre 2003 (JUR 2004, 108565)].

Para atribuir a uno de los progenitores 'total o parcialmente' las funciones de la patria potestad, como se desprende del art. 156 CC, es necesario que 'los desacuerdos fueran reiterados o concurriera cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad', lo que no se ha acreditado.

Y debe tenerse en cuenta que la rebeldía no implica allanamiento ni la admisión de los hechos constitutivos de la pretensión deducida en la demanda [ SSTS 18 junio 1992 ( RJ 1992, 5140), 25 febrero 1995 (RJ 1995, 1136)].

b) En su demanda la actora se limitó a solicitar fuera suspendido el ejercicio de la patria potestad del padre, por lo que no puede en el recurso ampliar su pretensión a que se fije una pensión de alimentos a cargo del mismo.

Es reiterada doctrina jurisprudencial que no cabe plantear extemporáneamente cuestiones no suscitadas en los escritos fundamentales del proceso, puesto que producen absoluta indefensión y violan el principio de preclusión procesal [ STS 23 mayo 2000 (RJ 2000, 3917)], no autorizando el recurso de apelación a resolver problemas o cuestiones distintas de las planteadas en la primera instancia, ya que las 'cuestiones nuevas' alteran el objeto de la controversia, atentando contra los principios de preclusión e igualdad de partes ( SSTS 11 abril [RJ 1994, 2786] y 4 junio 1994 [ RJ 1994, 4583], 1 junio [RJ 1999, 4094] y 22 noviembre 1999 [RJ 1999, 8223]) y producen indefensión para la parte adversa ( SSTS 22 julio [RJ 1994, 6575] y 20 septiembre 1994 [ RJ 1994, 6979], 20 enero 2001 [RJ 2001, 513]).



SEGUNDO: De conformidad con el art. 398 LEciv, procede imponer a la apelante las costas procesales del recurso.

Fallo

La Sala acuerda desestimar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 28 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de DIRECCION000 / DIRECCION000 , en el procedimiento de hijos menores no matrimoniales 569/2017, imponiendo a la apelante las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo o, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍAS siguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.