Sentencia CIVIL Nº 121/2019, Juzgados de lo Mercantil - Vigo, Sección 3, Rec 275/2018 de 13 de Mayo de 2019

Encabezamiento

XDO. DO MERCANTIL N. 3

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00121/2019

CALLE LALÍN NÚMERO 4 6ª PLANTA, 36209 VIGO

Teléfono: 886218403, Fax: 886218405

Modelo: S40000

N.I.G.: 36038 47 1 2018 0300604

ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000275 /2018

Procedimiento origen: /

DEMANDANTE D/ña. Alexander

Procurador/a Sr/a. SOLEDAD PEREZ GONZALEZ

Abogado/a Sr/a. CRISTINA VIEIRA TEMES

DEMANDADO D/ña. BENITO ALONSO SL

Procurador/a Sr/a. JOSE RAMON CURBERA FERNANDEZ

Abogado/a Sr/a. ANDRES FERNANDEZ VAZQUEZ

S E N T E N C I A Nº121/2019

En Vigo, a trece de mayo de dos mil diecinueve.

Vistos por mí, Sergio Burguillo Pozo, Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra, los autos de juicio ordinario registrados con el número de 275/18 iniciados a instancias de don Alexander representado por la Procuradora Sra. Pérez González y asistida por letrado en solicitud de impugnación de acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la sociedad demandada el día 30 de junio de 2017 de la entidad mercantil BENITO ALONSO S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Procuradora Sra. Pérez González en la representación acreditada del demandante se interpuso, con fecha veintinueve de junio de dos mil dieciocho, demanda de juicio ordinario en la que terminaba solicitando que se dicte sentencia que declare la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la sociedad demandada el día 30 de junio de 2017 de la entidad mercantil BENITO ALONSO S.L. Que el demandante era hijo de uno de los socios fundadores ya fallecido, por ello se entiende que el demandante está legitimado activamente, bien como socio por formar parte de la herencia yacente, bien como interesado.

Que existe defecto legal en la convocatoria de la junta general ordinaria, pues al actor no se le notifica en domicilio correcto. Inexistencia de unanimidad en la adopción de los acuerdos, puesto que el demandante no había otorgado representación a sus coherederos para actuar en junta, debiendo obtenerse esta de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 de los estatutos. Conculcación del derecho de información por el hecho de no haber recibido citación con el orden del día. Y actuación de la liquidadora con evidente abuso de derecho y mala fe.

SEGUNDO.-Por decreto de fecha catorce de noviembre de dos mil dieciocho se admitió a trámite la demanda interpuesta y se emplazó al demandado para comparecer y contestar, lo que verificó la mercantil BENITO ALONSO S.L. en tiempo y forma con la representación del Procurador Sr. Curbera Fernández, solicitando la desestimación, con expresa imposición de costas. Se alega sustancialmente lo siguiente: que todas las comunicaciones con el socio don Borja antes de su fallecimiento se hicieron en su domicilio, incluso cuando la asistencia a las juntas era a cargo de los hijos del fallecido en virtud de poder otorgado en su favor. Tras el fallecimiento del socio. Tras el fallecimiento del socio la siguiente notificación a los herederos es la recibida el día 27 de junio de 2012 en el mismo domicilio de siempre, en Canido. Las siguientes juntas generales de los años 2013, 2014 y 2015 fueron convocadas en igual forma en Canido, a las que acudió Pilar, la hermana del actor. En el mes de junio de 2015 recayó sentencia por la que se declaraba la nulidad de la renuncia a la herencia efectuada por los tres hijos, incluido el demandante, por lo que no existiendo comunicación alguna a la sociedad se siguió realizando la convocatoria al mismo domicilio. De igual manera se convocaron las Juntas celebradas en los años 2015, 2016 y 2017, habiendo comparecido las dos hermanas del actor, o incluso una de ellas. No ha existido comunicación alguna a la sociedad de que la comunicación debería hacerse en otro domicilio distinto. Que se reconoce la legitimación del actor para participar en el proceso como actor dada su cualidad de tercero interesado, no como socio por ser cualidad que no posee.

Que la junta se ha convocado en el mismo domicilio en que se ha convocado siempre a la comunidad de herederos. Respecto a la unanimidad en la adopción de acuerdos: que se permitió la asistencia de la heredera doña Mariana, aun cuando no se necesitaba su asistencia ni para poder celebrar la Junta ni para aprobar los acuerdos adoptados. Conculcación del derecho a la información y perjuicio del resultado de los acuerdos adoptados: que se niega pues el actor no es socio y no tiene tal derecho, y que en todo caso quien compareció en su representación tuvo acceso a toda la información. No se reconoce una actuación de la liquidadora con abuso de derecho y mala fe.

TERCERO.-Se convocó a las partes al acto de la audiencia previa, que tuvo lugar con fecha veinte de febrero de dos mil diecinueve y habiéndose celebrado posteriormente vista quedaron los autos pendientes de dictar resolución.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Ejercita la actora una acción de impugnación de acuerdos sociales. Y lo hace apoyado en las siguientes cuestiones, que existe defecto legal en la convocatoria de la Junta, no existió unanimidad necesaria para la adopción de acuerdos, que se han conculcado los derechos de información de tales interesados y se habría producido abuso de derecho y mala fe en la actuación de la liquidadora.

SEGUNDO.-El artículo 204 LSC dispone lo siguiente '1. Son impugnables los acuerdos sociales que sean contrarios a la Ley, se opongan a los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. La lesión del interés social se produce también cuando el acuerdo, aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría. Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios. 2. No será procedente la impugnación de un acuerdo social cuando haya sido dejado sin efecto o sustituido válidamente por otro adoptado antes de que se hubiera interpuesto la demanda de impugnación. Si la revocación o sustitución hubiera tenido lugar después de la interposición, el juez dictará auto de terminación del procedimiento por desaparición sobrevenida del objeto. Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio del derecho del que impugne a instar la eliminación de los efectos o la reparación de los daños que el acuerdo le hubiera ocasionado mientras estuvo en vigor. 3. Tampoco procederá la impugnación de acuerdos basada en los siguientes motivos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.

b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.

c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.

d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible. Presentada la demanda, la cuestión sobre el carácter esencial o determinante de los motivos de impugnación previstos en este apartado se planteará como cuestión incidental de previo pronunciamiento'.

En primer lugar debemos referirnos a la cuestión de la legitimación activa a la que ambas partes se refieren, la demandante para atribuirse tal legitimación en la condición de socio y subsidiariamente de interesado, y la demandada para atribuir legitimación pero no en cualidad de socio. La sentencia de la AP de Valencia de 16 de marzo de 2016, a que se ha referido la parte demandada aclara el asunto a nuestro juicio, y confiere al demandante legitimación para la presentación de la demanda en cualidad de interesado, '... Esta segunda opción es la más ajustada a derecho, con independencia de que se presenten como socios en la demanda. Tal y como explicaba la Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2004 (RC 31351998: ' la 'comunidad hereditaria' formada por los coherederos del primitivo accionista en que no se ha practicado la partición implica que cada sucesor, miembro de la misma, tiene derecho al conjunto que integra el contenido de la herencia, pero no sobre los bienes 'hereditarios' concretos; es decir, cada coheredero no es titular de acciones, sino titular junto con los demás coherederos, del patrimonio del que forma parte el conjunto de acciones; así, el accionista no es el coheredero, sino la 'comunidad'. Cuya 'comunidad' no da lugar a una copropiedad de cada una de las cosas, sino que éstas forman parte de la misma (sentencia de 25 de mayo de 1992), de la que sus miembros tienen derechos indeterminados (sentencia de 6 de octubre de 1997) y cuya naturaleza es de 'comunidad' germánica (sentencia de 19 de junio de 1995). Respecto a esta 'comunidad', el artículo 66.2 de la Ley de sociedades anónimas exige que una persona miembro de una misma ejerza los derechos de socio; persona designada, dice el texto legal; la cual no es representante, en el sentido de 'representación' voluntaria, en la que el artículo '106'.2 exige que el poder de 'representación' sea escrito y especial para cada junta, salvo el caso de 'representación' familiar que contempla el artículo 108. Asimismo, esta 'comunidad' no está regulada por los artículos 392 y siguientes del Código Civil que contempla la 'comunidad' pro indiviso romana, con distinción de cuotas y esencial divisibilidad (artículo 400) que nada tiene que ver con la 'comunidad hereditaria', germánica.'.

Esa legitimación ad causam debe reconocerse, a la luz de la doctrina del Alto Tribunal que la atribuye (por ejemplo para instar la acción de nulidad de un negocio) a un comunero en beneficio de la comunidad hereditaria aunque no lo haya hecho constar específicamente en la demanda ( Sentencias como la de 21 de junio de 1989 , 11 de diciembre de 1993 o, en especial, la de 14 de octubre de 2004 ).

Es precisamente la indivisibilidad de las participaciones sociales ( art. 90 LSC) la que determina que la ley exija la designación de un representante común para el ejercicio de los derechos derivados de la condición de socio, 'lo que constituye una carga o un deber, que pese a tener el carácter de una representación voluntaria y no orgánica, nace de una exigencia legal. Ello se debe a que 'La comunidad hereditaria integrada por varios comuneros cuyo patrimonio está integrado por un paquete de participaciones sociales, que ostenta la condición de socio, necesita de una representación para ejercitar los derechos que ostenta de esta condición frente a la sociedad.' STS, Civil sección 1 del 12 de junio de 2015 (ROJ: STS 3191/2015 ECLI:ES: TS:2015:3191) Sentencia: 314/2015 Recurso: 1291/2013 Ponente: SEBASTIAN SASTRE PAPIOL'.

TERCERO.-Fijada la legitimación nos referimos a las diferentes cuestiones planteadas, respecto al incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 173 LSC en cuanto a la citación del interesado/demandante. El apartado segundo de tal artículo dispone '2. En sustitución de la forma de convocatoria prevista en el párrafo anterior, los estatutos podrán establecer que la convocatoria se realice por cualquier procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios en el domicilio designado al efecto o en el que conste en la documentación de la sociedad. En el caso de socios que residan en el extranjero, los estatutos podrán prever que sólo serán individualmente convocados si hubieran designado un lugar del territorio nacional para notificaciones'.

En este artículo basa tal pretensión el demandante aludiendo al hecho de que la citación se hizo al domicilio del socio fallecido con el fin de que el demandante no tuviera conocimiento, como así lo demostraría el hecho de que dos meses antes se le hubiera citado en un domicilio distinto.

De la documental aportada vemos como todas las citaciones para celebración de juntas se realizaron en el domicilio de Canido incluso con posterioridad al fallecimiento de don Borja. Requerimiento notarial de 27 de junio de 2012 previa a la junta del día siguiente, Junta general de 30 de octubre. Y las siguientes Juntas de los años 2013, 2014 y 2015 fueron convocadas mediante carta remitida al mismo domicilio.

Es cierto, como señala la parte demandada, que el actor comparece a la junta del año 2012 que había sido convocada a través de comunicación al mismo domicilio de Canido, posteriormente el actor no vuelve a comparecer.

Deberíamos entender que la comunicación fue fraudulenta si se realizara conociendo que los interesados no tendrían conocimiento de tal citación, y a estas tesis se refiere la sentencia de la AP de Valencia a que aludió la demandada que a su vez alude a otras, y en el que prima el ánimo real de la asistencia del citado, se refiere aquella sentencia a lo siguiente '... Comportamiento diametralmente opuesto hubiera sido aquel por el que la sociedad hubiera convocado en el domicilio a sabiendas de su inoperatividad (por estar desocupado u estarlo por personas ajenas), pese a que obrara en el registro. Ello sí que ha sido calificado por alguna resolución (aunque no como ratio decidenci) como fraudulento: 'Cuestión diversa es que conociendo la residencia del socio en un domicilio diverso al que consta en los archivos societarios, se remitiera la convocatoria a éste último con la finalidad de que no alcanzara conocimiento de la misma (esto es, en orden a la privación de uno de los derechos fundamentales del socio), comportamiento fraudulento y abusivo...'. SAP, Castellón, sección 3 del 27 de Junio del 2012 (ROJ: SAP CS 774/2012 )'.

Es objetivo y reconocido por la demandada que hubo con carácter previo a la Junta una citación al actor en otro domicilio para la recogida de unos cheques, y ciertamente mal puede sostenerse el argumento por la demandada de que la citación en distinto domicilio respondía a un hecho puntual y singular, que tenía el fin de recoger unos cheques, argumentar la citación a uno u otro domicilio en cual sea el contenido de la citación se justifica muy mal con la buena fe, y no asegura que la parte demandante tuviera voluntad real de que acudiera el demandado, pues si así hubiera sido la convocatoria a éste interesado de la Junta General se hubiera realizado al domicilio de la citación anterior, que ya se había comprobado surtió efectos positivos.

En definitiva la parte demandada incumple normas de carácter imperativo, y evidencia poca claridad en la citación de los interesados a la Junta, pues a la vista de la citación anterior a otro domicilio, puede inferirse la nula voluntad de asistencia efectiva de tales interesados, y por ello debe declararse la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la sociedad demandada el día 30 de junio de 2017 de la entidad mercantil BENITO ALONSO S.L..

CUARTO.-En cuanto a las costas, entendiendo que puede haber dudas de hecho en discernir el ánimo real e interés de asistencia a la Junta de la parte demandada en cuanto a las citaciones de los interesados, no procede condena en costas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima la demanda interpuesta por la procuradora Sra. Pérez González en la representación de don Alexander contra la entidad mercantil BENITO ALONSO S.L. con la representación del Procurador Sr. Curbera Fernández, y así se declara la nulidad de los acuerdos sociales adoptados en la Junta General de la sociedad demandada el día 30 de junio de 2017 de la entidad mercantil BENITO ALONSO S.L., ordenando la cancelación en el Registro Mercantil de la Provincia de Pontevedra de cualquier asiento o depósito que se haya producido como consecuencia de tal Junta.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme, y ante la misma cabe interponer recurso de apelación en este juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Pontevedra en el plazo de 5 días desde su notificación, previa consignación de 50 euros en la forma establecida en la DA 15ª LOPJ.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos lo pronuncio, mando y firmo

Sergio Burguillo Pozo,

Magistrado del juzgado mercantil nº3 de Pontevedra.

PUBLICACIÓN- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de la fecha, de lo que yo, la secretaria, doy fe.